湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终14号上诉人（一审被告）：凤凰沱家舍得酒业有限公司，住所地湖南省凤凰县沱江镇三王阁巨里冲****。

法定代表人：毕宇军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘长荣，男，该公司经理。

被上诉人（一审原告）：舍得酒业股份有限公司，住所地四川省射洪县沱牌镇沱牌大道**。

法定代表人：李强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：代长春，四川衡讼律师事务所律师。

上诉人凤凰沱家舍得酒业有限公司（以下简称沱家舍得酒业公司）因与被上诉人舍得酒业有限公司（以下简称舍得酒业公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院作出的（2019）湘31民初2号民事判决，向本院提起上诉。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人沱家舍得酒业公司的委托诉讼代理人刘长荣、舍得酒业公司的委托诉讼代理人代长春到庭到庭接受了询问调查。

本案现已审理终结。

沱家舍得酒业公司上诉请求：撤销一审判决，由被上诉人承担一、二审案件受理费。

事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人使用的商标与被上诉人的商标不具有相似性，不构成侵权。

上诉人使用的商标为“沱家舍”，被上诉人的商标为“沱tuo”、“沱tuopai及图”、“舍得”商标，上诉人商标为多个文字组成，与被上诉人商标均只有一个字相同的情况下，一审法院认定上诉人商标与被上诉人商标具有相似性，属于认定错误。

舍得酒业公司辩称：上诉人的商标侵权及不正当竞争行为成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

舍得酒业公司向一审法院起诉请求：1.被告立即注销含有“沱家舍得”字号的企业名称；

2.被告立即停止在所有网站上使用含有“沱家舍得”字号的标志和文字；

3.被告赔偿原告经济损失10万元。

一审法院认定事实：1996年11月9日原告舍得酒业公司注册成立，公司经营范围包括白酒、其他酒（配制酒）及纯净水生产、销售；

1994年5月28日四川省射洪沱牌曲酒厂获得第691261号“沱”商标注册证，2000年12月28日核准转让给四川沱牌曲酒股份有限公司，第691261号“沱”商标注册核定使用商品为第33类：酒，核准续展注册有效期至2024年5月27日，国家工商行政管理总局商标局于2006年6月1日作出商标驰字[2006]第21号批复，确认“沱tuo”注册商标为驰名商标。

2008年8月14日第4956170号“沱tuopai及图”商标注册，核定使用商品为第33类：酒（饮料）；

酒（利口酒）；

酒精饮料（啤酒除外）等，注册有效期至2018年8月13日，国家工商行政管理总局商标局于2011年11月29日作出商标驰字[2011]第544号批复，确认“沱tuopai及图”注册商标为驰名商标。

2009年12月28日获得第6118380号商标注册，核定使用商品为第33类果酒、白酒等。

第3470723号“舍得”（含框）注册商标续展注册有效期至2024年7月20日，国家工商行政管理总局商标局于2008年3月5日作出商标驰字[2008]第87号批复，确认“舍得”注册商标为驰名商标。

原告依法获得第691261号、第927623号、第6118380号、第3470723号、第4956170号注册商标的商标专用权。

通过“百度”网站搜索引擎的搜索结果显示，原告的企业名称和上述商标具有较高的知名度。

案外人长沙九一保健品科技发展有限公司（以下简称“九一公司”）于2014年2月28日获得第11542819号“沱家舍”注册商标，核定使用商品为第33类，果酒（含酒精）、鸡尾酒、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、伏特加酒、清酒、黄酒、烧酒、白兰地（截止）。

被告沱家舍得酒业公司于2015年10月23日注册成立，2015年12月1日获得案外人九一公司的注册商标普通使用许可授权，使用期限自授权之日起至2024年12月1日止。

2018年2月10日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第0000025775号裁定书，裁定第11542819号“沱家舍”商标无效。

九一公司对该商标权无效宣告不服，提起行政诉讼，北京知识产权法院依法作出驳回九一公司诉讼请求的判决，九一公司上诉至北京市高级人民法院，该院受理后于2019年4月4日作出驳回上诉，维持原判的终审判决，被宣告无效的商标视为自始即不存在。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、沱家舍得酒业公司商标侵权行为是否成立；

二、原告主张注销含有“沱家舍得”字号的企业名称和在所有网站上停止使用含有“沱家舍得”字号的标志和文字的请求是否应当支持；

三、如果侵权成立，原告主张的赔偿数额是否有事实和法律依据。

争议焦点一，沱家舍得酒业公司商标侵权行为是否成立。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”；

“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，1.原告商标具有较高知名度。

原告成立于1996年，且“沱tuo”、“沱tuopai及图”、“舍得”几枚商标均依法注册，并被认定为驰名商标，应当依法保护其商标专用权，且在2017年“沱牌”“舍得”被世界品牌实验室及其独立的测评委员会评测为“2017年（第十四届）中国500最具价值品牌”。

多年经营白酒的生产、销售，有一定的市场占有率和市场知名度。

2.被告使用的商标与原告的商标具有相似性。

原告使用的“沱家舍”商标中的“沱”与原告注册的“沱”相同，“舍”字又与“舍得”（含框）驰名商标中的“舍”相同，“沱家舍”组合在一起又与原告使用其商标组合构成“沱tuo”、“沱tuopai及图”、“舍得”（含框）近似，且从外形上看，“沱家舍”的两个系列产品包括但不限于酒瓶瓶身造型、酒瓶的颜色、字体的排列、文字标识的外框，与“舍得”的两个系列产品高度相似。

因此，被告使用的“沱家舍”与原告的三枚注册商标近似，容易导致相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与原告存在特定的联系。

3.被告使用商标与原告注册商标使用于相同或者类似产品。

原告注册商标核定使用商品明确列明包括有酒、白酒，而被告使用的注册商标核准使用的商品为果酒（含酒精）；

鸡尾酒；

葡萄酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

米酒；

伏特加酒；

清酒；

黄酒；

烧酒；

白兰地（截止），并没有白酒这一类商品，但被告将这一商标使用在了“沱家舍”白酒产品上，即被告在与原告注册商标核定使用商品相同或类似的商品上使用了与原告注册商标类似的标识。

4.被告使用的注册商标是否有合法授权。

根据2018年2月10日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第0000025775号裁定书，裁定第11542819号“沱家舍”商标无效，被告对该结果不服，提起诉讼被依法驳回。

依据《中华人民共和国商标法》第四十七条的规定，宣告无效的商标视为自始即不存在；

案外人九一公司的不能给予被告合法授权。

综上，凤凰舍得酒业公司商标侵权行为成立。

争议焦点二，原告主张被告应申请注销含有“沱家舍得”字号的企业名称，停止在所有网站上使用含有“沱家舍得”字号的标志和文字的请求是否应当支持。

依据《中华人民共和国商标法》第四十七条，依法宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在；

第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，原告已经获得涉诉商标的专用权，“沱tuo”、“沱tuopai及图”、“舍得”（含框）在市场具有知名度，“沱”“舍”都是原告商标的核心要素，被告将原告享有专用权商标进行组合作为企业名称注册和使用，已构成不正当竞争。

故依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”，被告应立即停止使用含有“沱家舍得”字号的企业名称，停止在所有网站上使用含有“沱家舍得”字号的标志和文字,并向工商行政管理机关申请注销或变更企业名称。

争议焦点三，原告主张的赔偿数额是否有事实和法律依据。

原告主张被告向其赔偿损失10万元，但并未向法院提交任何证据证明该项数额的计算来源，也没有提交证据证实因被告的商标侵权行为给原告造成的实际损失，以及被告因侵权行为获得的利润。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应当综合考虑侵权行为性质、期间等因素确定赔偿数额。

因此，在原告未提交赔偿数额的依据时，考虑原告是中国较早注册的经营白酒生产销售的公司又已在中国白酒行业具有较高的知名度，原告一直通过合法途径和手段进行维权，被告却始终未能充分认识自身侵权行为的不良影响和法律后果，酌情认定由被告赔偿原告各项损失共计5万元。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款、第五十七条第一款第（二）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、被告凤凰沱家舍得酒业有限公司在本判决生效后三十日内向工商行政管理部门申请注销含有“沱家舍得”字样的企业名称；

二、被告凤凰沱家舍得酒业有限公司立即停止在网络上使用含有“沱家舍得”字号的标识和文字；

三、被告凤凰沱家舍得酒业有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告舍得酒业股份有限公司各项经济损失共计5万元。

如未按判决书指定的期间履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由被告凤凰沱家舍得酒业有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。

本案二审争议焦点为沱家舍得酒业公司的上诉请求是否成立。

本院认为，上诉人的上诉请求是撤销一审判决，但其上诉理由是认为本案不构成商标侵权，而本案中舍得酒业公司系主张上诉人的行为构成不正当竞争，并未就商标侵权提起诉讼，一审判决亦未对商标侵权作出实体判决，而只就不正当竞争行为进行了判决，且判决结果正确，故上诉人提出的撤销一审判决的上诉理由不能成立。

另，一审法院超出舍得酒业公司诉讼请求范围，对商标侵权进行审查错误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人凤凰沱家舍得酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。