四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终93号 原公诉机关四川省营山县人民检察院。

上诉人（原审被告人）廖卿，男，生于1982年9月4日，壮族，大学本科文化，户籍所在地广西壮族自治区柳州市城中区，住广西壮族自治区柳州市城中区。

2019年4月1日因本案被抓获，同日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年5月2日被逮捕。

现羁押于营山县看守所。

辩护人廖小花，四川辽源律师事务所律师。

四川省营山县人民法院审理营山县人民检察院指控原审被告人廖卿犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）一案，于2020年1月19日作出（2019）川1322刑初191号刑事判决。

原审被告人廖卿不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

合议庭经过阅卷，审查和查阅了上诉人（原审被告人）廖卿的上诉及其辩护人的辩护意见，并讯问了廖卿，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2014年1月，被告人廖卿与他人共同出资成立了上海世采公司，廖卿任公司法定代表人。

2015年7月，上海世采公司利用虚假的授权书和虚构的店铺资料与营山泰合公司签订合同，约定上海世采公司在川东奥特莱斯商场内拥有“巴宝莉”（BURBERRY）等三个商业品牌的经营权。

2018年2月至7月间，被告人廖卿在明知授权书和店铺资料系虚假的情况下，仍许可该公司员工销售了16件假冒“巴宝莉”商标的商品，销售金额人民币15306元。

2018年7月16日，因上海世采公司拖欠装修公司的装修费用，装修公司将上海世采公司在川东奥特莱斯商场内的门店锁门。

2018年12月1日，营山泰合公司向营山县市场监督管理局举报上海世采公司销售假冒“巴宝莉”商标的商品，营山县市场监督管理局在无法联系廖卿的情况下，依法对位于川东奥特莱斯商场内的BURBERRY专柜进行了检查并扣押了相关BURBERRY商品共计370件。

经鉴定，扣押的370件商品均系假冒注册商标的商品。

2019年1月10日，营山县市场监督管理局将该案移送至营山县公安局侦查。

同年4月1日，廖卿被抓获归案。

公诉机关仅指控了涉案未销售商品中的355件，商品货值共计人民币1147000元。

原判认定上述事实，有经庭审举证、质证和予以确认的下列证据证实：受案登记表、立案决定书；

证人张某1、陈某、李某、蒋某、张某2、黎某、曾某、殷某、沈某、刘某、瞿某的证言；

案涉的“巴宝莉”商品的鉴定报告；

被告人廖卿的供述与辩解；

电子证据勘验工作记录；

其他综合证据包括：拘留证、逮捕证；

案件移送书、案件移交目录；

举报信；

营山县市场监督管理局现场笔录、行政强制措施决定书、财物清单、检查及扣押现场照片、扣押的“巴宝莉”注册商标的商品吊牌照；

上海索伯知识产权代理有限公司请求书、营业执照、介绍信；

检验委托书；

营业执照、公证书、商标注册证明及核准续展注册证明、博柏利（上海）贸易有限公司给营山县市场监督管理局的声明；

上海世采公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、廖卿的身份证复印件、授权书、店铺分布资料、经营代理品牌；

营山泰合公司与上海世采公司就经营“巴宝莉”品牌签订的经营管理合同及补充协议；

廖卿的户籍证明；

抓获经过；

湖南世采电子商务有限公司工商注册资料及银行明细、杭州鼎致贸易公司资料及其提供的发票和报关单、金德莱公司营业执照、ＪＪＭｏｄａ授权书、张家港保税区泰德国际贸易有限公司资料、泰德国际贸易公司和金德莱科技公司的合作合同、泰德国际贸易公司的进口货物报关单、廖卿等人物流信息、廖卿邮箱电子数据、湖南世采公司发货明细、“巴宝莉”专柜销售明细、川东奥特莱斯和上海世采公司对账单、“巴宝莉”库存汇总数据；

商业开发管理服务合同；

营山县公安局和博柏利（上海）贸易有限公司往来函件等。

原判认为，被告人廖卿明知自己没有获得涉案注册商标所有人的许可，为谋取非法利益，仍将涉案的假冒注册商标的商品予以销售，已销售的假冒注册商标的商品价格15306元，尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达1147000元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且数额巨大，依法应予处罚。

廖卿已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，决定对其减轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十一条、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人廖卿犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；

二、追缴被告人廖卿的违法所得人民币15306元；

三、扣押在案未移送的物品由扣押机关依法处置。

原审被告人廖卿的上诉理由及辩解意见是：一审判决认定上诉人构成销售假冒注册商标的商品罪的事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审法院查清事实，依法改判上诉人无罪或者在一年六个月以下的量刑幅度内定罪量刑，并适用缓刑，同时减判罚金。

其辩护人的辩护意见是：一、一审法院认定“明知”的前提错误，销售货品并非必须经注册商标人许可。

二、廖卿对是否为假冒注册商标的商品缺乏明知。

1.整个货物廖卿未经手，无廖卿收货记录证据，完全是由招商公司老板直接运输至南充；

2.三个品牌中仅有“巴宝莉”属于侵权产品，证明廖卿主观缺乏对侵权产品的明确认知；

3.廖卿被抓捕之前，紧急向招商公司老板发短信，说明对存在侵权产品缺乏事前故意。

因此，廖卿对“巴宝莉”是否为侵权产品缺乏明知，不符合本罪的主观条件。

三、客观上，本案证据存在重大瑕疵，应当根据疑罪从无的原则确认廖卿无罪。

四、即使认定廖卿有罪，其也具有犯罪中止行为，依法应当减轻或者免除处罚。

五、廖卿有坦白情节，且属于民营企业家，应当尽可能从宽处罚。

综上，恳请二审法院对廖卿判处一年以下有期徒刑并适用缓刑或者免予刑事处罚。

同时，辩护人在二审审理期间，书面提出申请，以鉴定方即博柏利（上海）贸易有限公司对产品的鉴定时间是在廖卿的公司向质监部门提供报关单据之前，鉴定程序的启动不合法，鉴定过程无法查证为由，申请鉴定人员出庭作证。

经二审审理查明的事实及证据，与一审法院判决认定一致。

本案事实清楚，证据确实、充分。

针对上诉人（原审被告人）廖卿的上诉及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 一、廖卿的辩护人关于“一审法院认定‘明知’的前提错误，销售货品并非必须经注册商标人许可。

”的辩护意见。

经查，廖卿供述：“巴宝莉”品牌在中国的商标所有权人是哪家公司其不知道，但中国肯定有一家公司负责“巴宝莉”品牌的销售、售后及授权等事宜，只有商标权人才拥有“巴宝莉”商标的使用权，但其未联系过。

正规的品牌店进货应该是从品牌商或者授权的经销商处进货。

同时，廖卿供述其提供给营山县泰合的两份授权来自于罗兰，而罗兰是否有权提供，罗兰此人是否真实存在，均仅有廖卿一人供述，无其他证据证实。

且经鉴定，廖卿提供的两份授权均是虚假的。

证人张某1、殷某的证言亦能予以印证。

根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”。

其中第（三）项规定“伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的”。

因此，现有证据足以认定廖卿对销售的商品属于假冒注册商标的商品在主观上是“明知”的，对辩护人的此项辩护意见不予采纳。

二、廖卿的辩护人关于“廖卿对是否为假冒注册商标的商品缺乏明知”的辩护意见。

经查，整个货物的进货渠道等情况，廖卿虽未直接经手，但其是清楚的，并也知道无论是从刘某处进的货，或是从其他渠道进的货，均没有看到有商标所有权人的授权文件，其供述知道不能以“巴宝莉”的名义进行销售。

因此，要认定廖卿对销售的商品系假冒注册商标的商品缺乏“明知”依据尚不够充分。

三、廖卿的辩护人关于“本案证据在客观上存在重大瑕疵，应当根据疑罪从无的原则确认廖卿无罪”的辩护意见，因辩护人未提供充分的依据证明本案证据存在何种重大瑕疵，故无法采纳。

四、廖卿的辩护人关于“即使认定廖卿有罪，其也具有犯罪中止行为，依法应当减轻或者免除处罚。

”的辩护意见。

经查，涉案的商品未予以销售，是因为廖卿拖欠张某2的装修款一直未付清，张某2遂将廖卿的门店锁住，而非廖卿主动自行关闭门店。

后川东奥特莱斯商贸公司的负责人发现廖卿已失联，且未与公司清算财务，并怀疑廖卿销售假货，遂向相关执法部门进行举报，由此案发。

故廖卿的行为不符合中止犯罪的构成要件，原判认定廖卿属犯罪未遂正确。

五、廖卿的辩护人关于“廖卿有坦白情节，且属于民营企业家，应当尽可能从宽处罚。

”的辩护意见。

廖卿有坦白情节属实，但原审法院已作认定，并作为量刑情节予以了考虑，二审不再重复评价。

廖卿是否属于民营企业家目前并无依据，即使是民营企业家，亦应当遵纪守法，诚信经营，而不应通过非法手段，获取不当利益，因此，对廖卿从宽处罚依据不足。

六、廖卿的辩护人关于“一审法院采信的鉴定报告错误，程序违法，要求鉴定人出庭”的辩护意见。

经查，博柏利（上海）贸易有限公司有相关授权，具有鉴定资格，并有公证处的公证证明，其鉴定的程序及过程并无不当，鉴定结论符合客观实际，且与在案其他证据不矛盾，廖卿亦未提出异议。

故辩护人对鉴定报告提出的质疑及申请鉴定人出庭的请求不予采纳。

综上，本院认为，上诉人（原审被告人）廖卿明知自己没有获得“巴宝莉”注册商标所有人许可的情况下，利用虚假的授权书，并提供其他虚假信息资料，将假冒“巴宝莉”注册商标的商品予以销售，其行为侵犯了国家对商标的管理制度和他人对注册商标的专用权，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

廖卿已销售的假冒注册商标的商品达15306元，尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达1147000元。

属于数额巨大，由于廖卿意志以外的原因，导致其假冒注册商标的商品未能销售，应当以犯罪未遂进行处罚。

原判根据廖卿的犯罪事实、情节和对社会危害程度，以及具有的法定从轻、减轻处罚情节，对其作出了减轻处罚，量刑恰当，故廖卿及其辩护人的量刑请求缺乏法律依据，不予采纳。

原判认定事实和定性准确，判处适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。