湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终35号上诉人（一审原告）：壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段**********。

法定代表人：杨陵江,该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗雪，四川严睿律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：邵阳市双清区七九七九酒类直供店，住所地湖南省邵阳市双清区建设南路与邵阳大道交汇处西南角**。

经营者：刘春花。

委托诉讼代理人：田金喜，湖南云一律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：湖南实友酒业有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区建设南路与邵阳大道交汇处西南角志成新世界**楼**西南角。

法定代表人：石德友。

上诉人壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司（以下简称壹玖壹玖公司）与被上诉人邵阳市双清区七九七九酒类直供店（以下简称七九七九双清店）、被上诉人湖南实友酒业有限公司（以下简称实友公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05知民初238号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

壹玖壹玖公司的委托诉讼代理人罗雪、被上诉人七九七九双清店的委托诉讼代理人田金喜、实友公司的法定代表人石德友到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

壹玖壹玖公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。

事实和理由：1.一审法院认为被控侵权标识与上诉人商标不构成近似，属于事实认定错误。

上诉人商标与被控侵权标识在字数、读音、文字样式设计、实际使用颜色搭配等方面均构成近似，且二者服务类别相同，被上诉人构成对上诉人商标专用权的侵害。

2.一审法院认为被上诉人企业字号的使用及经营行为不构成不正当竞争，属于事实认定错误。

上诉人“1919及图”商标经大量宣传及使用，在酒类零售业具有较高知名度，显著性极高，为公众所熟知，七九七九双清店注册并使用与上诉人驰名商标相近似的字号，同时店招设计、店内装潢等均与上诉人相似，易使公众误认为被上诉人与上诉人存在特定联系，构成不正当竞争。

七九七九双清店、实友公司辩称:1.壹玖壹玖公司所拥有的“壹玖壹玖”等系列商标并非驰名商标,上诉人不构成商标侵权；

2.双方经营范围不一致，且店招与装潢并不相似，不会导致混淆。

请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

壹玖壹玖公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.判令二被告立即停止不正当竞争行为；

3.判令被告七九七九双清店变更工商字号；

4.判令二被告赔偿原告经济损失12万元，并承担原告为制止其侵权所支付的合理费用1718元；

5.判令二被告在国家级报纸杂志上刊登声明、消除影响；

6.判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实并认为：（一）关于权利归属经国家工商行政管理总局商标局核准，成都壹玖壹玖品牌管理有限公司于2011年1月14日注册了第7722917号“”商标，核定使用范围为第35类，即市场营销、广告宣传、替他人推销等。

经商标转让及变更注册人名义，2017年7月28日第7722917号商标变更注册人名义为壹玖壹玖公司。

经国家工商行政管理总局商标局核准，壹玖壹玖公司于2018年4月14日注册了第20520014号“”商标，于2018年10月7日注册了第27061982号“壹玖壹玖上层”商标，于2018年10月14日注册了第20520023号“1919品牌商城”商标，于2018年10月28日注册了第25101101号“一九一九”商标，以上四枚商标的核定使用范围均为第35类，包括市场营销、广告宣传、替他人推销等。

以上五枚商标均在注册有效期内，应受法律保护。

经国家工商行政管理总局商标局核准，湘潭市锦源商贸有限公司于2014年12月28日注册了第12768699号“7979”图形商标，核定使用范围为第35类，即市场营销、替他人推销等，注册有效期自2014年12月28日至2024年12月27日，经多次转让，2019年6月6日，石德友受让该商标。

2019年6月12日，石德友授权邵阳市双清区七九七九酒类直供店、实友公司使用第12768699号“7979”图形商标，许可方式为普通许可，许可期限自2019年6月12日起至2022年6月12日止。

在经营过程中，壹玖壹玖公司在全国各地开设了大量分店，门店招牌分为蓝底白字与黄底黑字两种，壹玖壹玖公司在经营中对“1919品牌”进行了大量广告宣传，经原告宣传，“1919品牌”在酒类销售市场上享有一定知名度与美誉度。

而7979商标的持有人石德友也在邵阳地区的电梯广告、邵阳广播电视台及其他各种商业活动上开展了“7979酒类直供”品牌的广告宣传。

上述事实，双方提交了第20520014号、第772217号、第20520023号、第25101101号、第27061982号、第12768699号商标注册证、核准商标转让证明、注册商标变更证明及公证书等证据材料予以证实。

根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，原告作为第20520014号、第772217号、第20520023号、第25101101号、第27061982号商标的权利人，有权以自己的名义提起诉讼。

（二）被控侵权事实湖南省邵阳市罡大公证处作出的（2019）湘邵罡证字第3184号公证书载明，2019年5月16日11时23分，公证员彭某和公证人员沈某随同壹玖壹玖公司的委托代理人罗雪来到位于湖南省邵阳市双清区邵阳大道长城大酒店一楼门面外观标识为“7979酒类直供”的门店，店内悬挂的《食品经营许可证》显示的名称为湖南实友酒业有限公司，罗雪以普通消费者的身份在该店购买了菲妮乐红葡萄酒一瓶，刷卡付费后取得刷卡凭条、购物小票、收据各一张。

刷卡消费的银行ＰＯＳ机小票显示商户名称为七九七九双清店，收据上盖印的为实友公司。

公证书所附照片显示，七九七九双清店的店招门头为蓝底白字，店名为“7979酒类直供”，门头左下方标注“邵阳大道长城店”，右下方标注电话号码、网址及“因为直供所以价低质优”的广告语。

（三）对被告是否构成侵权的认定原告主张被告在其门店招牌、价签、电脑小票、POS机小票等物品上使用的“7979酒类直供”、“七九七九酒类直供”等标识侵害了其注册商标专用权。

经审查，被告店铺从事酒类销售服务，即通过为他人将各种商品分类，以便顾客浏览与购买，该项服务与壹玖壹玖公司诉请保护的商标核定服务中的“替他人推销”均属于相同服务。

原告第20520014号、第772217号、第20520023号、第25101101号、第27061982号商标的主要呼叫与识别部分是数字“1919”、文字“壹玖壹玖”与“一九一九”，而被控侵权标识的核心部分为“7979”及“七九七九”，经比对，被控侵权标识与诉请保护商标的主要部分均包含数字“9”或文字“九”，鉴于原告与被告均从事酒类经营服务，而“9”、“九”的谐音又为“酒”，故“1919”、“一九一九”、“壹玖壹玖”的固有显著性相对较低，以相关公众的一般注意力为判断标准，被控侵权标识与原告的案涉五枚商标的主要识别部分不构成相似，且被告使用的“7979”标识亦为注册商标，其在使用过程中并未改变该商标的显著特征。

因此，被告在其店铺门头、价签、电脑小票、POS机小票等物品上使用“7979酒类直供”、“七九七九酒类直供”的标识，未侵犯原告第20520014号、第772217号、第20520023号、第25101101号、第27061982号注册商标专用权。

原告主张被告企业字号、店招设计、广告语等构成对原告的不正当竞争，经审查，因被告使用“7979酒类直供”、“七九七九酒类直供”标识并未侵犯原告注册商标专用权，故同理被告将该标识作为企业字号使用也不构成不正当竞争。

被告店招使用的蓝底白字设计、左右下角的店铺信息布局、价签、店内商品排列方式，确实与原告店铺存在相似，但原告提交的证据不足以证明其店铺使用的蓝底白字店招设计、店招信息布局与其形成唯一对应关系及诉请保护的店招装潢具备较高市场知名度。

原、被告双方同为酒类产品销售者，在销售产品的陈列、价签制作等方面必然会有相似之处，若以存在相似之处即认定构成不正当竞争，则不利于市场经营主体的正常竞争，且消费者在选择商品销售服务过程中，主要关注的还是销售商品本身的品牌、价格、质量等内容。

因此，原告主张被告经营行为构成不正当竞争的理由不能成立。

综上所述，壹玖壹玖公司要求七九七九双清店、实友公司停止商标侵权及不正当竞争，并承担侵权责任的理由不成立，一审法院均不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，判决：驳回壹玖壹玖公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费2734元，由壹玖壹玖公司负担。

二审中，壹玖壹玖公司提交两份证据：1.视频信息（一张光盘），拟证明上诉人在全国各地使用了蓝底白字店招，会展展架设计及“因为直供，所以优质低价”前述元素与上诉人形成了唯一对应关系；

2.ZL201430427488.7号外观设计专利信息截图，拟证明上诉人对店招的使用。

被上诉人质证认为，该证据与本案没有关联，对三性不予认可。

本院经审查，证据1系上诉人单方制作，且未经公证，真实性无法确认，不予采信；

证据2与本案商标侵权和不正当竞争的事实缺乏关联性，且不能达到其证明目的，不予采信。

对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。

根据双方当事人在二审期间的诉辩意见、原卷材料及庭审情况，本案二审争议焦点为：1.被上诉人使用被诉侵权标识是否构成对壹玖壹玖公司注册商标专用权的侵犯；

2.被上诉人使用企业字号、店招设计、广告语的行为是否构成不正当竞争。

关于焦点一，本院认为,《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中,上诉人主张七九七九双清店在其门店招牌、价签、电脑小票、POS机小票等物品上使用“7979酒类直供”、“七九七九酒类直供”标识侵害了其注册商标专用权。

本院认为，被上诉人店铺系从事酒类销售服务，该项服务与壹玖壹玖公司诉请保护的商标核定服务中的“替他人推销”均属于相同服务。

上诉人主张保护的涉案注册商标的主要识别和呼叫部分为数字“1919”、文字“壹玖壹玖”、“一九一九”，而被诉侵权标识的主要识别部分为数字“7979”及“七九七九”。

经比对，从字形、读音、含义、及各要素组合后的整体结构均存在明显差异,而“1919”、“一九一九”的固有显著性相对较低，且被诉侵权的“7979”本就是书写清晰，一目了然，易读易记，与权利商标并不构成近似，以相关公众的一般注意力,不会对两者提供的服务来源产生误认或者认为两者存在特定的联系,故一审法院认定被诉侵权标识与上诉人的涉案注册商标不构成商标近似,未侵犯上诉人的注册商标专用权正确，本院予以维持。

关于焦点二，被上诉人使用企业字号、店招设计、广告语的行为是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

经审查，本案中，上诉人主张被上诉人使用广告语、店招蓝底白字设计、左右下角的店铺信息布局、价签、店内商品排列方式与上诉人店铺设计存在相同或相似，构成不正当竞争。

本院经审查认为，上诉人使用的店招装潢包括了黄底黑字和蓝底白字两种颜色和风格，上诉人提交的证据不足以证明其店铺使用的蓝底白字店招设计、店招信息布局与其形成唯一对应关系且诉请保护的店招装潢具有一定影响，一审法院对该主张不予支持并无不妥，应予维持。

关于上诉人主张的被上诉人七九七九双清店企业字号构成不正当竞争的问题，经审查，“七九七九”企业字号与上诉人权利商标均属4个数字组成的数字串，读音和字形均不相同，“七九七九”企业字号与权利商标和权利人的企业字号既不相同也不近似，被上诉人使用七九七九企业字号的行为不会对服务来源产生混淆或误认，故被上诉人使用七九七九企业字号不构成不正当竞争。

因此，上诉人主张被上诉人经营行为构成不正当竞争的理由不能成立。

综上，壹玖壹玖公司上诉请求均不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2734元，由壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。