中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再227号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：维高健康食品有限公司。

住所地：德意志联邦共和国柏林哥伦比亚大坝**。

法定代表人：杨•尼克拉斯•施密特，该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：马强，北京市君合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐安琪，北京市君合律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

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住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路** 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：王靖，该局审查员。

再审申请人维高健康食品有限公司（以下简称维高公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终215号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年3月25日作出（2020）最高法行申1140号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

北京知识产权法院一审查明，诉争商标为第G1239306号vego商标，由维高公司于2016年2月11日申请注册，指定使用的商品为：巧克力；

酥皮糕点和甜食；

冰等。

引证商标为第7166649号商标，注册商标专用权期限至2020年7月20日，核定使用的商品为：番茄酱；

调味品；

果冻（糖果）等。

2018年2月5日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第21344号《关于国际注册第1239306号“vego”商标驳回复审决定书》(以下简称被诉决定)，认为诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形，驳回诉争商标的注册申请。

维高公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼。

北京知识产权法院一审认为，诉争商标为纯英文商标“vego”，引证商标为英文“VEGO”和图形的组合商标，其中英文部分为引证商标的显著识别部分。

诉争商标与引证商标的显著识别部分仅有字母大小写的差别，在字母构成、呼叫、含义等方面相同,构成近似商标。

两商标共存于相同或者类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。

至本案审理时止，引证商标仍为有效的在先注册商标，构成诉争商标注册的在先障碍。

因此，诉争商标的申请注册不符合商标法第三十条的有关规定。

关于维高公司主张诉争商标经过使用具有能与引证商标相区分的显著性的理由，一审法院认为，引证商标权利人并未参与诉讼，维高公司的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有一定知名度，可与引证商标相区分。

维高公司的此项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，据此判决驳回维高公司的诉讼请求。

维高公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决及被诉决定。

北京市高级人民法院二审查明的事实与一审一致，另查明引证商标为有效注册商标。

北京市高级人民法院二审认为，诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、消费群体、销售渠道等方面相同或相近，属于同一种或类似商品，维高公司认为二者不构成类似商品的上诉理由不能成立，不予支持。

诉争商标由英文字母“vego”构成,与引证商标的英文字母“VEGO”仅有字母大小写的不同，整体比对区别不明显，共存于上述同一种或类似商品上，容易造成相关消费者的混淆误认，维高公司提供的证据尚不足以证明诉争商标经使用已可与引证商标相区分，故被诉决定认定其已构成商标法第三十条规定所指情形并无不当，一审判决具有事实和法律依据。

此外，引证商标为有效注册商标，能够构成诉争商标注册申请的在先权利障碍，维高公司相关上诉意见不予采纳。

综上，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

维高公司向本院申请再审称，国家知识产权局就引证商标作出《关于第7166649号“VEGO”商标撤销复审决定书》，决定对引证商标在全部复审商品上的注册予以撤销，引证商标不再构成诉争商标的在先权利障碍。

诉争商标被驳回的指定使用的商品与引证商标指定使用的商品在功能、用途、特点等方面具有显著区别，不构成类似商品。

诉争商标在指定商品的相关市场具有了一定的知名度，相关公众已经将维高公司提供的商品与诉争商标建立了牢固而密切的联系，能够将诉争商标与引证商标予以区分。

请求再审改判，撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，引证商标经撤销复审由国家知识产权局予以撤销，该撤销决定已生效，引证商标不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。

本院再审查明，国家知识产权局于2019年12月6日作出第1674期商标公告，撤销第7166649号注册商标（引证商标）在全部商品/服务上的注册，并予以公告。

本院再审认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，诉争商标为英文“vego”，引证商标为英文“VEGO”，两者仅有字母大小写的差别，在字母构成、呼叫、含义等方面相同,构成近似商标，且在原审审理期间引证商标为有效注册商标。

诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、消费群体、销售渠道等方面相同或者相近，属于同一种或者类似商品，诉争商标和引证商标共存于同一种商品或者类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，原审据此认定诉争商标的申请注册属于商标法第三十条予以驳回的情形，并无不当。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

本案中，引证商标在二审判决作出后被依法撤销并予以公告，引证商标已不构成维高公司申请商标的在先权利障碍。

鉴于本案为商标驳回复审行政诉讼,申请商标的注册审查程序尚未完结，期间由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生变化,即本案申请商标注册的权利障碍已经消失,若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量诉争商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果，参照《规定》第二十八条规定，本院对被诉决定和一、二审判决的结论予以纠正。

综上所述，在引证商标被撤销并予以公告的情况下，本院依据新的事实作出认定，维高公司的部分再审诉讼请求成立，被诉决定和一、二审判决应当予以撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终215号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初7105号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2018］第21344号《关于国际注册第1239306号“vego”商标驳回复审决定书》; 四、国家知识产权局就第1239306号“vego”商标重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，由维高健康食品有限公司负担。

本判决为终审判决。