中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申5118号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李艺晖，男，1983年8月18日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：王建兵，北京优肯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孔开翔，北京优肯律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘淑婷，该局审查员。

再审申请人李艺晖因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终4508号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

李艺晖申请再审称：（一）引证商标一存在连续三年不实际使用的情形，已经被北京知识产权法院（2019）京73行初6330号行政判决撤销，引证商标一将不再成为诉争商标申请的权利障碍。

（二）李艺晖已是引证商标二的权利人，引证商标二已不构成诉争商标申请注册的权利障碍。

（三）诉争商标与引证商标在文字构成、整体结构、视觉效果方面差异明显，不构成近似商标。

综上，请求撤销一、二审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，李艺晖的申请再审请求和理由均不能成立，请求驳回李艺晖的再审申请。

本院认为，本案的争议焦点为，诉争商标的申请注册是否构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形。

商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 诉争商标即第26729008号“天堂鸟”商标，指定使用在第43类备办宴席、餐厅等服务上，与引证商标一即第1964283号“天堂鸟”商标、引证商标二即第5406764号“天堂鸟花及图”商标核定使用的餐厅、餐馆等服务属于同一种或类似服务。

诉争商标由汉字“天堂鸟”构成，引证商标一由汉字“天堂鸟”构成，引证商标二由汉字“天堂鸟花”及图形组成，其中文字部分均含显著识别部分“天堂鸟”。

诉争商标与引证商标一、二如在同一种或类似服务上并存，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

李艺晖通过受让取得引证商标二，引证商标二不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。

引证商标一目前仍处于撤销复审行政诉讼程序中，仍然构成诉争商标申请注册的权利障碍。

如果引证商标一经过后续的行政诉讼程序最终被生效裁判撤销，李艺晖可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条第一项规定，在知道或者应当知道之日起六个月内，向本院申请再审。

综上，李艺晖的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回李艺晖的再审申请。