湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6703号上诉人（原审被告）：湖南湘泉酒业有限公司，住所地湖南省古丈县工业集中区龙洞堡。

法定代表人：彭图琪，董事长。

委托诉讼代理人：费思易，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘霞，湖南金州律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：酒鬼酒股份有限公司，住所地湖南省吉首市峒河街道振武营村。

法定代表人：王浩，董事长。

委托诉讼代理人：于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。

原审被告：长沙市雨花区豪基酒业商行，住所地长沙市雨花区高桥大市场酒水食品新城****门面**。

经营者：杨小山，男，1976年5月2日出生，汉族，住湖北省洪湖市。

上诉人湖南湘泉酒业有限公司（以下简称湘泉公司）与被上诉人酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）、长沙市雨花区豪基酒业商行（以下简称豪基商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，上诉人湘泉公司不服长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初12292号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人湘泉公司上诉请求：1、撤销长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初12292号判决；

2、请求改判驳回被上诉人的诉讼请求；

3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院认定案件基本事实不清。

1、上诉人是否构成商标侵权应以上诉人“封藏叁拾”酒瓶与涉案商标是否构成相同或近似为认定标准。

一审法院以上诉人“封藏叁拾”酒瓶与被上诉人“紫坛贰拾”酒瓶外观构成相同或近似为侵权认定依据，系案件基本事实不清。

2、上诉人“封藏叁拾”酒瓶瓶体上部分为天然溶洞里钟乳石形状，下半部采用竹篓形状，与涉案立体商标颜色、瓶身的形状及整体视觉效果等方面均不构成相同或近似。

上诉人主观上没有侵犯被上诉人商标的意图，客观上也没有将其作为商标使用，没有造成相关公众的混淆和误认。

3、上诉人在一审提交了湖南珍湘酒业股份有限公司的承诺书，以证明“封藏叁拾”白酒瓶体及包装盒系湖南珍湘酒业股份有限公司依法设计而成，上诉人仅负责白酒生产和罐装。

一审法院未追加湖南珍湘酒业股份有限公司到庭参加诉讼，系认定案件基本事实不清。

二、一审法院适用法律错误。

1、一审法院以上诉人“封藏叁拾”酒瓶与被上诉人“紫坛贰拾”酒瓶构成相同或近似作为侵权认定依据，系适用法律错误。

2、被上诉人在一审中并未提交商标涉嫌侵权导致其损失的相关证据、上诉人因此获利的证据及维权合理开支的证据。

在此情况下，一审法院推定上诉人具有恶意，加大赔偿系适用法律错误，依法应予纠正。

被上诉人酒鬼酒公司辩称，一、一审法院认定案件基本事实清楚。

1、酒鬼酒公司持有的第302818号注册商标为麻袋形酒瓶形状的立体商标，即本案酒鬼酒“紫坛贰拾”所使用的酒瓶形状。

将“紫坛贰拾”与“封藏叁拾”的酒瓶进行比对，是为了更直观的展示立体商标的全貌，并非认定事实不清。

2、涉案立体商标的显著性本身就是体现其麻袋状的酒瓶形状，而非酒瓶纹理。

仅凭商标证上的酒瓶纹理不清晰不能说明立体商标的显著性较弱而无法起到识别商品来源的作用，商标的显著性应结合商标的实际使用情况予以认定。

酒鬼酒公司的广泛宣传及诸多荣誉证书可以证明涉案商标具有一定显著性及知名度。

3、湘泉公司提交的湖南珍湘酒业股份有限公司的承诺书经一审法院多次催促一直未予提交，是湘泉公司怠于履行诉讼义务，不能以此认定为一审法院认定事实不清。

二、一审法院适用法律正确。

酒鬼酒公司无法证明自身因侵权遭受的损失及湘泉公司对于“封藏叁拾”产品的获利，因此申请法院适用法定赔偿标准。

酒鬼酒公司一审提交了公证费发票、购买产品的支付凭证，可以证明支出了取证费用。

前期调查人员的工作费用及律师费用，结合实际情况，该部分费用，请求法院酌情支持。

湘泉公司的主观心态，应结合侵权人的认知能力、规避责任的故意性等情况综合判断。

湘泉公司的侵权恶意体现在：1、湘泉公司与酒鬼酒公司同属于湘西地区的两大酒厂，具有一定历史渊源，湘泉公司应当明知涉案商标的显著性及知名度。

其在明知情况下仍生产销售与酒鬼酒公司产品近似的产品；

2、湘泉公司一审提交多份和本案诉争产品完全不同的商标证书、外观专利证书，且部分商标证书都在无效宣告审查中，湘泉公司未使用与自己的立体商标或者外观专利相同的酒瓶包装，反而使用与酒鬼酒公司立体商标近似的酒瓶包装；

3、湘泉公司称涉案酒瓶的知识产权属于案外人所有，但其拒不提交相关知识产权凭证；

4、湘泉公司声称代工生产，但涉案产品上标记的生产厂家、联系地址、企业介绍等均为湘泉公司，湘泉公司未提交代工生产的证据，其主张的代工事实不成立。

综上，请求二审法院维持原判。

原审被告豪基商行未答辩。

酒鬼酒公司向一审法院起诉请求：一、判令湘泉公司立即停止仿冒酒鬼酒公司产品包装装潢的不正当竞争行为，豪基商行停止销售仿冒酒鬼酒公司产品包装装潢的商品，并销毁库存侵权商品；

二、判令湘泉公司立即停止生产、销售侵犯酒鬼酒公司第3028198号立体商标的行为，豪基商行停止销售侵犯酒鬼酒公司商标权的商品，并销毁库存侵权商品；

三、判令湘泉公司赔偿酒鬼酒公司经济损失及合理开支共计100万元（诉讼中调整降低至50万元），豪基商行承担连带赔偿责任；

四、本案诉讼费用全部由湘泉公司、豪基商行承担（包括诉讼费、公告费、保全费）。

一审法院认定以下事实：酒鬼酒公司是第3028198号立体商标注册人（原为湖南酒鬼酒股份有限公司所注册，2004年12月21日变更为酒鬼酒公司即酒鬼酒股份有限公司），注册有效期自2003年1月7日至2013年1月6日止，核定使用商品为第33类：柑香酒；

含酒精的饮料（啤酒除外）；

含酒精果子饮料；

含酒精浓汁；

含酒精液体；

酒（饮料）；

米酒；

葡萄酒；

蒸馏酒精饮料；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（商品截止），现有效期延至2023年1月6日。

该商标为尖嘴圆口，瓶颈纤细，瓶身鼓大的麻袋状立体形状商标。

酒鬼酒公司就酒瓶包装盒作为专利权人取得的外观设计专利号为ＺＬ20123063××××.5，外观设计名称：酒瓶包装盒（紫坛），授权公告日：2013年7月31日。

湘泉公司所称参考的第25351835号立体商标，其系该商标注册人，核定使用商品类别为第33类：蒸煮提取物；

葡萄酒；

烈酒；

酒精饮料原汁；

酒精饮料；

含水果酒精饮料；

米酒；

预先混合的酒精饮料；

白酒；

黄酒等，注册日期为2019年1月28日，有效期至2029年1月27日，酒瓶上标有文字“国湘颂国湘颂˙洞藏酒”，为圆嘴细颈扁形酒瓶，颈下有部分为布麻袋纹形，余下无图纹呈陶罐原色。

目前，国家商标局官方网站显示，该商标尚处于无效宣告申请的处理中。

湘泉公司所称参考的第23902472号商标，其系该商标注册人，核定使用商品类别为第33类：蒸煮提取物；

葡萄酒；

烈酒；

酒精饮料原汁；

酒精饮料；

含水果酒精饮料；

米酒；

预先混合的酒精饮料；

白酒；

黄酒等，注册日期为2019年6月28日，有效期至2029年6月27日。

该立体商标样式为上部为圆嘴细颈水波浪花纹，下部为布袋鼓起状编篓纹造型，酒瓶上标有文字“国湘颂国湘颂˙洞藏酒”。

目前，国家商标局官方网站显示，商标尚处于无效宣告申请的处理中。

湘泉公司所称外观设计专利系专利号ＺＬ2014300××××.6（证书号第2911294），名称为酒瓶（国湘），专利权人为彭图琪，授权公告日为2014年8月6日。

该权利人彭图琪系湘泉公司法定代表人。

就侵权证据保全，酒鬼酒公司提供（2019）湘长华证内字第5086号公证书载明：2019年11月25日，公证员与酒鬼酒公司委托代理人来到位于湖南省长沙市雨花区××路××段××村公交站牌附近一家招牌标有“中粮长城湖南运营商烟酒张裕长沙印象经销商张裕馆长城葡萄酒茅台集团系列酒五粮液集团系列酒”等字样的店铺，该店铺外墙上贴有显示“高桥酒水食品城44栋6号”等字样的牌子，酒鬼酒公司代理人以普通消费者的身份在该店铺内购买了两瓶外包装标有“封藏统一售价598元封藏叁拾浓酱兼香型白酒湖南湘泉酒业有限公司”等字样的商品和外包装标有“ＩＮＦＥＲＮＡＬＢＯＲＤＥＡＵＸＡＭＩＥＮＳ”等字样的商品，共计560元，使用手机支付宝支付了上述款项，并取得一张载有“豪基酒业（原金阳光））公司地址：××市场××栋××号电话号码：****—8598****传真：82925009手机号码：×××03”等字样的收据。

公证员带着上述所购商品和收据返回公证处，将上述商品和收据放置在公证员办公室保管并在当日将上述物品加贴封条封存，封存的商品和收据交由酒鬼酒公司委托代理人收执。

就“封藏叁拾”的知识产权问题，湘泉公司曾提交“湖南珍湘酒业股份有限公司”作为承诺人、湘泉公司作为被承诺人、落款时间为2018年12月9日的承诺书证据一份。

该承诺书载明：“我公司系封藏白酒包装、装潢及其他外观设计知识产权的权利人。

现我公司排他许可贵公司使用我公司该瓶型和包装盒，由贵公司生产和灌装52度白酒。

我公司保证该瓶型和包装盒及其他外观设计知识产权系我公司享有，不存在知识产权瑕疵。

因我公司销售该封藏白酒产品侵犯他人知识产权引起的法律纠纷或被相关执法部门查处，则后果均由我公司承担，给贵公司造成的损失也由我公司负责向贵公司赔偿。

”对于该承诺书中的知识产权凭证，湘泉公司经法庭责令，一直未予提交。

一审法院组织双方对封存的物品进行拆封比对：在外包装盒上写着“雨花区、张裕馆、五粮液集团系列酒”的包装盒，打开拆封，包装内为两盒“封藏叁拾”酒和豪基商行的出货单一份以及封藏手提袋。

两瓶酒生产日期均为2018年12月18日，包装盒采用半透明包装。

盒体均为透明长方体形状，底座为正方体硬盒底座，底座为红色，底座正面有金色“封藏叁拾”四字，下部为“湖南湘泉酒业有限公司”，两侧为红色条带镶嵌透明亚克力装饰，分别为“封藏30”标识、公司简介及产品简介。

包装盒开启位置均在两侧，包装盒内部底座均放置金色绸缎，酒瓶上方均用透明盒体固定，内部为红褐色立体外形的白酒一瓶。

该瓶身造型为上部圆，瓶颈纤细，瓶身鼓大的布袋扎口状，瓶颈为褐色丝带缠系装饰，正面为红色黄边的标签，上载金色的“封藏”二字。

与酒鬼酒公司“紫坛贰拾”对比，被诉侵权产品的瓶身下部略小于酒鬼酒公司产品，瓶身纹路略有差异。

包装盒的整体结构、形状均相同，盒体均为透明长方体形状、底座及装饰带的设计结构相同且底座均为红色，两者上方瓶口均为透明亚克力扣口形式的顶盖。

但两者的红色也存在差别，“紫坛贰拾”底座及两侧颜色为枣红色，“封藏叁拾”的底座及两侧颜色为鲜红色。

两者内部瓶身缠系带不同，“紫坛贰拾”为轻褐色捆绳状，“封藏叁拾”为褐色丝带装，丝带上有部分文字标识。

另查明，豪基商行所销售的“封藏叁拾”为案外人湖南省酒急达电子商务有限公司配送，且豪基商行提供了案外人湖南省酒急达电子商务有限公司营业执照及加盖公章的配送单和付款凭证。

湘泉公司承认豪基商行所售上述商品为其所生产。

此外，酒鬼酒公司支出费用有票据的为证据保全公证费1000元、购买“封藏叁拾”酒370元。

湘泉公司原名为湘泉科技酒业有限公司，于2003年10月17日。

根据湘泉公司提交的证据材料显示，在湘泉公司正式成立之前的2003年4月8日，案外人湘泉集团与湘泉公司发起人签订协议，由湘泉集团以无形资产出资占10%股份。

2003年6月20日，湘泉集团与湘泉公司发起人再次签订合同，由湘泉集团白酒方面的无形资产出资占10%的股份，其中无形资产包括湘泉集团所拥有的注册商标、标识和外观设计专利即产品条形码等，并约定湘泉集团及其所属公司不再生产白酒和新办白酒企业。

2003年9月16日，湘泉集团在向湘西州政府请示中，载有由湘泉集团的无形资产占10%股份与湘泉公司发起人成立新公司内容。

2003年10月8日，湘泉集团董事会决议以现金50万元出资占10%的股份。

同日，湘泉集团与湘泉公司发起人形成股东会议纪要，其中湘泉集团以50万元现金占出资比例10%。

酒鬼酒公司原名为湖南酒鬼酒股份有限公司，成立于1997年7月14日。

据湘泉公司提交证据显示，2014年8月7日，就双方之间的知识产权侵权问题，湘西自治州工商行政管理局曾向州人民政府出具的调查汇报，但其中无涉酒鬼酒公司的“紫坛贰拾”。

2018年1月9日，湘西自治州古丈县食品药品工商质量监督管理局与古丈县经济和信息化局向酒鬼酒公司出具认定意见，其中涉及湘泉公司“红坛叁拾”与酒鬼酒公司“紫坛贰拾”之间的问题，但无涉湘泉公司“封藏叁拾”。

一审法院认为：湘泉公司“封藏叁拾”是否构成对酒鬼酒公司“紫坛贰拾”的商标侵权与不正当竞争，需要解决以下争议问题：（一）两者酒瓶是否近似而容易导致混淆，是否构成商标侵权。

“封藏叁拾”的酒瓶与“紫坛贰拾”在瓶口、瓶颈、瓶身的麻袋形状、大小等方面均构成相同，仅颜色和瓶身纹路与“紫坛贰拾”具有细微区别，不影响整体视觉效果。

商标的核心即本质功能为识别商品来源功能，相关公众在挑选酒类的时候，看到瓶型类似于麻袋状的立体酒瓶瓶身时，商标的标识就已经开始发挥作用。

“封藏叁拾”瓶型与“紫坛贰拾”近似，以相关公众的一般注意力进行判断，确实会容易导致混淆，故湘泉公司构成商标侵权。

对于湘泉公司辩称“封藏叁拾”酒瓶系参考自身所拥有的其他立体商标即商标权证书第23902472号和第25351835号问题。

该两商标为湘泉公司“国湘颂˙洞藏酒”商标，其中第23902472号商标与湘泉公司自己生产的“封藏叁拾”，在酒瓶纹路、颜色等上面差别明显。

第25351835号商标也与之有纹路、颜色显著差别，且瓶型明显为不同形状类型。

当事人可以将自己立体商标中的元素应用在其他商品上，但是不得侵犯他人注册商标专用权，不能落入他人注册商标保护范围，否则既是对自己商标的不当使用，也是对他人商标的侵权，并且该两商标已为他人申请宣告无效的处理中，故湘泉公司的该不侵权抗辩理由不成立。

对于湘泉公司辩称酒瓶取得外观设计专利即专利号ＺＬ2014300××××.6（证书号第2911294，名称为国湘，专利权人为彭图琪）问题。

1．有外观设计专利的国湘酒瓶与“封藏叁拾”酒瓶差别明显，前者瓶身全为大波浪形竖纹，应系其“国湘酒”酒瓶的外观设计，“封藏叁拾”酒瓶与之变异严重。

湘泉公司不应凭借与酒瓶差异严重的“封藏叁拾”外观设计专利，来主张“封藏叁拾”酒瓶的独特性和合法性。

2．即便湘泉公司取得的外观设计专利与“封藏叁拾”酒瓶同一，也不得与酒鬼酒公司在先取得的注册商标相冲突而损害而其商标权益。

商标主要是通过其显著性和识别性来区别商品的来源，而外观设计专利虽具有一定区分性，但总体是为了和产品相结合而体现在实用性上。

因此，在区分商品来源上主要是依靠商标。

所以，湘泉公司以有法定代表人的酒瓶外观设计专利抗辩不侵犯商标专用权的理由不成立。

（二）两者包装装潢是否相同或近似，是否构成不正当竞争。

1．两者外包装盒问题。

两者酒盒使用半透明长方体盒体，包装盒开启位置在两侧，内部底座放置金色绸缎，上方用透明盒体固定的外部包装，所以该包装酒盒确实具有近似性。

但是，两者酒盒又有其他显著区别元素，如“封藏叁拾”底座正面有金色“封藏叁拾”四字，下部为“湖南湘泉酒业有限公司”，顶部至两侧为红色条带镶嵌透明亚克力装饰，分别为“封藏30”标识、湘泉公司简介及该款酒产品简介。

亚克力材料包装现并非酒鬼酒公司所特有的具有独特意义的包装装潢，现已成为一种通用的模具模型，由此形成的这种包装风格是一种格式化的包装风格。

在没有太多嵌入企业独特元素情形下，基于消费者不会因为透明包装盒以及盒上面的部分相似元素而对不同酒款产生混淆误解。

酒鬼酒公司酒款虽然为有一定影响的商品，但其亚克力材料包装盒并非有一定影响的包装装潢，且仅凭包装盒不足以引人误认为“封藏叁拾”与“紫坛贰拾”存在特定联系。

所以，湘泉公司在“封藏叁拾”的外包装盒使用上，不构成对酒鬼酒公司的不正当竞争。

另外，酒鬼酒公司商品包装盒取得了外观设计专利，就该专利权的侵权与保护，不在本案解决范围内，当事人可以在专利权纠纷之诉中解决。

2．酒瓶包装不正当竞争问题。

如前所述，“封藏叁拾”酒瓶与酒鬼酒公司麻袋型酒瓶近似而容易引起混淆，酒鬼酒公司因此也主张商标侵权，现又主张确认不正当竞争予以保护。

因酒鬼酒公司麻袋型酒瓶经注册已成立体商标，在其所主张的商标权保护中，能对湘泉公司商品易引起消费者误解与混淆的这同一侵权事实进行评价与处理。

商标反不正当竞争保护与商标权保护同属于知识产权保护，具有一定竞合性，鉴于本案注册商标专用权的保护也能涵盖商标不正当竞争保护，无需再适用反不正当竞争法保护。

（三）湘泉公司是否需要对侵犯酒鬼酒公司商标专用权行为承担相应法律责任。

湘泉公司对此抗辩理由有二，一是案外人湘泉集团以白酒方面的无形资产入股湘泉公司，湘泉公司有权使用湘泉集团商标等无形资产。

二是“封藏叁拾”系为湖南珍湘酒业股份有限公司代工生产，不应由代工生产者承担侵权赔偿责任。

1．湘泉公司提交的证据显示，在其成立之前一段时间，案外人湘泉集团曾与湘泉公司其他发起人有过将其白酒方面无形资产入股10%的约定，但在公司成立时又确定为案外人湘泉集团以现金50万元入股10%。

况且，即便案外人湘泉集团确系将其白酒方面的无形资产入股湘泉公司，湘泉公司并非能当然使用酒鬼酒公司作为注册人的第3028198号立体商标。

哪怕案外人湘泉集团当时为酒鬼酒公司控股股东，酒鬼酒公司仍为独立法人，在该商标的处理上需要酒鬼酒公司的明确意思表示。

至于湘泉公司提交的湘西自治州工商局、古丈县食监局及古丈县经济和信息化局的报告与意见，均无涉“封藏叁拾”与“紫坛贰拾”的侵权认定与处理。

湘泉公司提出与酒鬼酒公司、案外人湘泉集团曾就酒鬼酒公司商标等知识产权的使用达成了三方协议，但没有作为证据提交。

因此，湘泉公司该抗辩理由，因证据不足不成立，本院不予采纳。

2．代工生产及不承担侵权责任的理由不成立。

“封藏叁拾”外包装盒上明确标注了湘泉公司名称并介绍了湘泉公司由来及产品特点，产品介绍一栏中明确该款酒企业为湘泉公司，产品条形码及二维码均体现为湘泉公司。

“封藏叁拾”无任何地方标识系湘泉公司为湖南珍湘酒业股份有限公司生产，完全不符合为他人代工生产产品的通用标识规则，湘泉公司此抗辩理由不成立。

（四）湘泉公司是否构成恶意侵权需加大其侵权赔偿责任。

在是否侵权时，湘泉公司主张知识产权权属为他人所有并已取得合法授权，但无相应有效证据证明。

在是否需担责时，湘泉公司主张代工生产不担责，但该理由与事实完全不相符。

一般而言，恶意侵权判断依据需建立在侵权时的客观行为与主观心态之上。

基于侵权时的主观故意心态难以固定和确认，并根据主观见之于客观的判断标准，在认定恶意侵权时，应该从侵权人的认知能力与水平、生产和销售时规避侵权责任承担的故意性、诉讼时完全没有事实根据的无责证据举证等综合考量。

本案湘泉公司与酒鬼酒公司具有历史渊源关系，湘泉公司能充分认知了解酒鬼酒公司麻袋型酒瓶立体商标的注册，在酒鬼酒公司的酒品在市场上的美誉度显著提升的情况下，生产销售与之近似的酒款，且没注册文字商标又无立体商标，攀附品牌商标意图明显。

在主张免责的代工生产、由他人承诺知识产权权利授权和履责上，完全没有事实根据，违反了诚实信用原则，可以推定具有侵权恶意，应该加大其赔偿责任的承担。

酒鬼酒公司要求湘泉公司承担恶意侵权赔偿责任的主张成立，一审法院予以支持。

综上，湘泉公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

对于酒鬼酒公司要求湘泉公司立即停止、销售侵犯其注册商标专用权的商品行为，一审法院予以支持。

由于酒鬼酒公司没有充分证据证明湘泉公司因侵权的获利以及自身因此利益受损的具体情况，结合酒鬼酒公司维权费用合理开支以及湘泉公司的恶意侵权事实，一审法院酌定湘泉公司需承担金额为40万元的侵权赔偿责任。

至于酒鬼酒公司主张湘泉公司停止仿冒酒鬼酒公司产品包装装潢的不正当竞争行为的诉请，如前所述理由，一审法院不予支持。

至于豪基商行，因其确实销售了侵犯他人注册商标的商品，但又能证明合法取得并说明了提供者，其合法来源抗辩理由成立，依法不应承担赔偿侵权责任，但应该承担立即停止销售的侵权责任。

故，对酒鬼酒公司因湘泉公司赔偿责任而要求豪基商行承担连带赔偿责任的诉请，一审不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，一审法院判决如下：一、湖南湘泉酒业有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯酒鬼酒股份有限公司第3028198号立体商标专用权的“封藏叁拾”白酒行为；

二、长沙市雨花区豪基酒业商行于本判决生效之日起立即停止销售侵犯酒鬼酒股份有限公司第3028198号立体商标专用权的“封藏叁拾”白酒行为；

三、湖南湘泉酒业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿酒鬼酒股份有限公司损失及合理开支共计人民币400000元；

四、驳回酒鬼酒股份有限公司的其他诉讼请求。

对一审法院查明的基本事实，本院予以认可。

根据一审证据，本院另查明，国家工商行政管理局商标局（2000）42号《关于认定“酒鬼”商标为驰名商标的通知》载明：湖南湘泉集团有限公司，经审定，你厂注册并使用在白酒商品上的“酒鬼”商标为驰名商标。

该商标为“酒鬼JIUGUI”图文商标。

被上诉人一审提交的证据证明:1、中国食品工业协会白酒专业协会、中国企业文化促进会、世界名酒名饮协会2001年9月授予被上诉人“中国十大文化名酒”；

国家知识产权局在2016年至2019年授予被上诉人“国家知识产权优势企业”；

2009年3月湘西自治州政府授予被上诉人“2008年度湘西自治州进出口先进企业”；

湖南省商务厅2009年授予被上诉人“湖南省酒类行业先进单位”；

湖南省质量技术监督局在2014、2017年分别认定被上诉人生产的“内参、酒鬼、湘泉系列产品”符合《湖南省名牌产品认定和保护办法》规定，授予湖南名牌产品称号，证书编号有效期为2014年至2020年12月。

被上诉人“52度酒鬼酒”商品还在2010年的上海世博会国际信息发展网馆出展，并经国际信息发展组织认定冠予“千年金奖”荣誉称号；

此外，被上诉人以酒鬼酒商品参加波尔多国际博览会、布鲁塞尔世界酒类博览会并获金奖。

被上诉人一审提供的商品照片显示，在被上诉人生产的“洞藏酒鬼酒”“红坛酒鬼酒”“柔和紫坛酒鬼酒”“紫坛酒鬼酒”“黄坛酒鬼酒”“精品酒鬼酒”“专卖店酒鬼酒”等多款商品上均使用了涉案商标。

2014年8月7日湘西自治州工商行政管理局《关于酒鬼酒股份有限公司反映湖南湘泉就业有限公司侵权有关问题的调查汇报》中，载明“湖南湘泉酒业有限公司生产的‘湘酒’牌产品，一是其商标名称不规范，责令停止使用，二是其包装瓶与酒鬼酒有限公司生产的‘湘泉’牌酒包装瓶极为近似，涉嫌侵权，鉴于该企业于2006年以后已经停止生产销售的实际情况，建议清理库存，对仍保存的涉嫌侵权的产品或包装瓶予以销毁”等内容。

一审中，上诉人湘泉公司陈述称，其与酒鬼酒公司同为原湖南湘泉集团有限公司参股的子公司。

原湘泉集团有限公司在多年的生产经营中已形成了湖南湘西州白酒的独特酒文化和独特的包装、瓶形，即湘西特有的紫砂陶土瓶、麻袋纹、菱形标图案、特有椭圆爵形酒瓶口、布包瓶口捆绳等。

原湖南湘泉集团公司是上诉人湘泉公司的发起人股东，以其商标、外观设计等无形资产占上诉人公司10%股份。

后在原湖南湘泉集团有限公司二次改制过程中上诉人与被上诉人先后剥离出来。

经三方协商，酒鬼酒公司及湖南湘泉集团有限公司均同意上诉人使用“湘泉”方面的无形资产，包括但不限于原湖南湘泉集团有限公司产品、包装装潢的特有风格：湘西特有的紫砂陶土瓶、麻袋纹、菱形标图案、特有椭圆爵形酒瓶口、布包瓶口捆绳等。

本案系集体企业在改制过程中留下的问题引发的纠纷，存在一定的历史原因，上诉人系按照当地政府文件以及政策要求，正常使用，没有攀附的主观故意。

案外人湖南湘泉集团有限公司成立于1985年，曾用名湖南省湘西湘泉酒总厂，股东为州人民政府，经营范围为食用酒精、啤酒、白酒、黄酒、果露酒，原料药、西药制剂，淀粉、食品等等；

2008年12月5日吊销。

被上诉人酒鬼酒股份有限公司，原名为“湖南酒鬼酒股份有限公司”，系成立于1997年7月14日的其他股份有限公司（上市），其经营范围为：生产、销售曲酒系列产品等；

公司发起人为：湖南湘泉集团信息产业有限公司、天津凯石富利股权投资基金合伙企业等等。

上诉人湖南湘泉酒业有限公司系成立于2003年10月17日的有限责任公司（自然人投资或控股），原名为“湖南湘泉科技酒业有限公司”。

股东为向红、彭图琪。

根据上诉人一审提交的该公司注册资料显示，2003年10月，湖南湘泉集团有限公司董事会决议：集团以现金50万元出资占10%的股份。

2002年6月25日的一份湖南湘泉集团有限公司《股东会议纪要》载明决议：公司名称：湖南湘泉科技酒业有限公司，公司注册资本500万元，其中湖南湘泉集团有限公司以现金形式出资50万元，占股10%。

公司的经营范围：食用酒精、白酒等生产经营。

本院二审期间，上诉人向本院提交的涉案立体商标的商标状态信息查询资料；

上诉人提交了酒鬼酒商品展示图片，拟证明被上诉人产品均贴附“酒鬼”文字商标，涉案立体商标未起到商标识别作用。

另查明：2020年5月7日，湘泉公司申请涉案第3028198号立体商标无效宣告，目前该案正在审查中。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点如下：一、案外人珍湘公司是否为本案必要共同诉讼主体上诉人依据其一审提交的珍湘公司的承诺书，主张案外人珍湘公司系被控侵权商品瓶身及包装盒的设计者与生产者，系一审遗漏的必要共同诉讼主体。

本院认为，根据被上诉人酒鬼酒公司一审主张的侵权事实，本案被控侵权商品为白酒商品，本案被控侵权行为系被控侵权白酒商品的生产、销售行为，该行为的前提是使用被控侵权商标，使之与白酒商品相结合，故本案被控商标侵权行为的主体为被控侵权白酒商品的生产者、销售者，而非商品包装的生产者。

本案中，实施生产、销售被控侵权白酒商品行为的主体为湘泉公司而非珍湘公司，故珍湘公司均并非本案被控行为主体，上诉人的该项主张无法律及事实依据，本院不予支持。

二、上诉人生产、销售被控侵权白酒商品是否侵害了涉案立体商标专用权本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，属侵犯注册商标专用权。

上诉人对于被控侵权白酒商品与权利商标核定使用的商品种类构成相同这一点无异议，但是上诉人不认可一审以被上诉人“紫坛贰拾”酒瓶外观作为其“封藏叁拾”酒瓶的比对对象，同时上诉人认为，被控侵权“封藏叁拾”酒瓶瓶体上部分为天然溶洞里钟乳石形状，下半部采用竹篓形状，与涉案立体商标颜色、瓶身的形状及整体视觉效果等方面均不构成相同或近似，没有造成相关公众的混淆和误认。

因此，本案侵权判定的关键在于湘泉公司生产销售的“封藏叁拾”白酒商品的酒瓶与第3028198号立体商标是否构成近似。

本院认为，本案应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离的状态下，对第3028198号立体商标与被控侵权商品三维立体外观进行比较，在比对时既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，同时还考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

此外，立体商标比对中，应以最能显示商标显著性的主视图或立体图为显著部分，并将之与被控侵权商品进行比对，与立体商标的显著三维标志和显著平面要素相同或者近似的，视为相同或近似商标。

本案中，关于第3028198号立体商标的显著性和知名度，首先，从商标本身而言，该立体商标的立体外观仿似一个紧束的布袋，设计风格古朴、别致，完全不同于绝大部分酒类以及饮料商品外观所通用的规则的圆形、椭圆形或者方形立体外观，在相同及近似商品中具有较高固有显著性。

此外，该立体商标经设计产生后一直持续使用于酒鬼酒商品上，被上诉人提交的证据显示，酒鬼酒商品作为上市公司的主打产品，通过被上诉人多年的经营已在全国范围内获得较高的知名度，相应的，涉案第3028198号立体商标的显著性也在持续的使用中随着商品知名度的提升而得到进一步增强；

上诉人二审提交的多个酒鬼酒商品显示，涉案立体商标的外观上均标注了被上诉人“酒鬼”平面商标。

对此，本院认为，酒水之类的液态商品本身不具有外在形状，因此，具有独特形状的酒瓶长时期使用在特定商品上，必然产生一定的识别效果。

其与同品牌的平面商标的固定组合使用不但不会减弱其原有的识别功能，反而在一定程度上会加强与该品牌之间的关联性。

最后还应注意的是，由于立体商标相较于一般的平面标识可识别的面积更大，识别角度更多，因而具有更强的识别效果。

综上，涉案第3028198号立体商标与酒鬼酒商品之间产生了较强的指向性，客观上已经具备了识别商品来源的作用。

任何未经许可的在相同及类似商品上使用涉案商标以及近似三维立体标识的行为，都容易导致普通公众在一般注意力下对商品的来源产生混淆误认。

二审期间，本院将涉案商标与被控侵权商品进行了比对。

首先，就案涉权利商标而言，其在三维外观上具有以下显著特征：商标整体由瓶口、瓶颈、瓶身三部分组成，瓶口中圆而在同一平面上向外不规则延伸呈袋口状；

瓶颈处最为狭窄，呈束紧状；

瓶身外鼓呈袋状。

商标整体呈现为一个束紧的鼓袋状。

被控侵权“封藏叁拾”酒瓶的外观也可分为瓶口、瓶颈、瓶身三部分，各部分及酒瓶整体亦呈现出上述特征，即外鼓的瓶身、不规则的在同一平面向外延伸的瓶口，束紧的瓶颈；

上诉人所称之二者在瓶身质地及花纹处的不同，鉴于第3028198号立体商标的立体图片无法显示该部分特征，故对上诉人主张的该项不同，本院不予支持。

综上，仅从案涉立体商标最具显著性的特征要素及其组合而成的整体来看，二者具有的高度相似性，容易导致相关公众在一般注意力状态下的混淆误认。

据此，本院认为，上诉人在“封藏叁拾”白酒商品上使用的酒瓶在三维立体上与权利商标构成近似。

上诉人的生产、销售行为侵害了被上诉人第3028198号立体商标专用权。

三、一审判赔数额是否有事实和法律依据本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案符合适用定额赔偿条件。

在对赔偿数额进行判定时，除权利商标的市场价值以及上诉人的侵权情节之外，还应对上诉人的主观故意进行强化考量。

关于上诉人的主观故意，经查，上诉人在一审中辩称，其使用的侵权酒瓶系其继承原湘泉集团酒类商品“紫砂陶土瓶、麻袋纹、菱形标图案、特有椭圆爵形酒瓶口、布包瓶口捆绳”的特有包装、装潢风格，因此不构成侵权。

本案纠纷系集体企业在改制过程中留下的问题，存在一定的历史原因，上诉人没有攀附被上诉人的主观意图。

对此本院认为，上诉人所述之源于原湘泉集团酒类商品的“紫砂陶土瓶、麻袋纹、菱形标图案、特有椭圆爵形酒瓶口、布包瓶口捆绳”这种酒瓶包装风格，确与涉案立体商标具有高度相似性，但是被上诉人既已注册了高度近似的立体商标，证明原湘泉集团已将该项无形资产进行了分配。

上诉人作为原湘泉集团的子公司，既认可该种酒瓶在三维外观上的独特性，也知晓第3028198号立体商标源自原湘泉集团酒类商品的该种独特包装的外观，上诉人即应尊重被上诉人依法获得的商标专用权，并有义务在其经营中予以避让。

另，2014年8月7日湘西自治州工商行政管理局《关于酒鬼酒股份有限公司反映湖南湘泉就业有限公司侵权有关问题的调查汇报》中关于上诉人生产的‘湘酒’牌产品名称不规范，包装瓶与被上诉人生产的‘湘泉’牌酒包装瓶极为近似，涉嫌侵权，被工商行政管理部门要求“清理库存，对仍保存的涉嫌侵权的产品或包装瓶予以销毁”等事实，可知在本案之前，上诉人已因多次使用与被上诉人“极为近似”的酒瓶以及商标的行为被工商行政部门进行处理。

综上，本院认为，上诉人既已清楚了解案涉立体商标专用权的形成过程以及归属，在多次实施涉嫌商标侵权行为被行政部门制止后，仍然实施本案侵权行为，其在主观上即具有极大的攀附故意，属恶意侵权。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、上诉人恶意、被上诉人为本案支付的维权成本等合理费用等因素，酌情对被上诉人的经济损失包括维权支出支持400000元，并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，本院认为，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审法院事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6900元，由上诉人湖南湘泉酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周平平审判员　　孙一中审判员　　潘　威二〇二〇年六月三十日书记员　　张　敏相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。