湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初3007号原告：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街**。

法定代表人：秦玉峰，总经理。

委托诉讼代理人：高振丰，男，1987年6月26日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。

被告：东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司，，住所地山东省东阿县铜鱼路路东法定代表人：王成佐，总经理。

委托诉讼代理人：龙英，湖南次元律师事务所律师。

被告：张全明，男，1987年11月29日出生，汉族，住吉林省桦甸市。

原告东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）与被告东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司（以下简称福禄堂公司）、惠州市康美商贸有限公司、长沙市雨花区珍阿堂保健食品商行（以下简称珍阿堂商行）专利权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年7月12日立案受理。

审理过程中，原告东阿阿胶公司于2019年11月19日申请撤回对惠州市康美商贸有限公司的起诉，本院于2020年4月21日裁定予以准许。

同时，因长沙市雨花区珍阿堂保健食品商行在案件审理过程中已经注销登记，原告东阿阿胶公司申请将被告长沙市雨花区珍阿堂保健食品商行变更为张全明，本院予以准许。

本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人高振丰，被告福禄堂公司的委托诉讼代理人龙英，被告张全明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告东阿阿胶公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告福禄堂公司立即停止生产销售侵犯涉案专利权的被控侵权产品；

2.判令被告福禄堂公司立即停止生产销售与原告公司“东阿阿胶”牌阿胶及手提袋包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶片产品及手提袋，并销毁全部库存侵权包装、装潢及手提袋；

3.判令被告张全明立即停止销售涉案被控侵权产品；

4.判令被告福禄堂公司赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理费用共计100万元；

被告张全明赔偿原告经济损失10万元；

5.本案诉讼费由两被告承担。

庭审中，原告东阿阿胶公司明确仅主张福禄堂公司生产、销售的“胶盛堂”牌阿胶片的包装、装潢侵犯了原告涉案产品的包装、装潢权，福禄堂公司生产、销售的手提袋设计侵犯了原告ＺＬ20133043××××.0外观设计专利权；

同时，原告明确仅主张珍阿堂商行销售涉案产品及其手提袋侵犯了原告的ＺＬ20133043××××.0外观设计专利权及产品包装、装潢权。

事实与理由：东阿阿胶公司系国内最大的阿胶及系列产品生产企业拥有国家原产地标记注册认证，是商务部命名的全国老字号，1996年7月29日在深交所上市。

2013年9月5日原告向国家知识产权局申请了名称为“手提袋（四）”，专利号为20133043××××.0的外观设计专利，2014年9月17日获得授权，专利权至今合法有效。

原告于2011年9月20日已将“‘阿胶’包装设计图”作为美术作品向山东省版权局办理著作权登记手续，作品登记号为:作登字15-2011-Ｆ-1455号。

2010年9月，原告将使用多年的阿胶包装盒由纸质包装更换为享有外观设计专利权的包装盒。

该包装盒整个包装的设计为原告原创设计，其中包装盒的主色调由深浅两色组成，形状为一个上下开盖的长方体盒子，盒盖正面有规则排列的底纹，距离其右侧边缘少许距离处有一条延伸至盒盖前后侧面的矩形竖条，竖条的图案中有自上而下字体排列，其中表示产品名称的文字占比例较大，盒盖正面左方有正方形的图案。

2013年原告为该产品设计了手提袋，并于2014年9月17日取得该手提袋的外观设计专利权。

该手提袋为竖向长方体，整体颜色为红黑两色，主视图最能表明该外观设计的设计要点，主视图上有红黑相间排列的竖条，其中红色竖条上有规则分布的底纹，主视图中间靠左有正方形的图案，各设计要点结合后使得该手提袋富有美感，深受消费者喜爱。

从开始启用至今，原告为宣传该产品投入大量的广告宣传，并且连续多年销售排名第一，同时获得了大量的荣誉，成为相关公众耳熟能详的知名商品。

使用在该品上的外包装装潢及手提袋，已经成为该商品特有的包装、装潢。

2018年仅阿胶单品销售额达70多亿元。

原告发现，珍阿堂商行销售和原告的“东阿阿胶”牌阿胶包装、装潢近似的“胶盛堂”牌阿胶片，遂用购买公证的方式对珍阿堂商行销售阿胶片的行为进行证据保全。

该产品包装盒显示，福禄堂公司为生产商。

原告认为珍阿堂商行销售的“胶盛堂”牌阿胶片的包装、装潢与“东阿阿胶”牌阿胶产品包装、装潢基本相同，也是主色调为红、黑两色构成包装盒。

另外，“胶盛堂”牌阿胶片所用手提袋，从其形状与图案、颜色的组合上，与原告“手提袋（四）”外观设计专利（专利号:ＺＬ20133043××××.0）基本相同;手提袋的装潢与“东阿阿胶”牌阿胶产品所用手提袋的装潢基本相同。

因此，“胶盛堂”牌阿胶片的包装装潢及手提袋的上述特点容易使消费者误认为是原告产品或者与原告存在某种特定联系。

综上，原告认为被告的行为不仅侵犯了原告享有的外观设计专利权，且构成了不正当竞争。

故诉至法院，望判如所请。

被告福禄堂公司辩称：一、东阿阿胶公司的行为已构成重复起诉，福禄堂公司无须承担侵权赔偿责任。

1.东阿阿胶公司与福禄堂公司已在(2016)沪73民初507号案件中达成了调解，双方已明确约定对于2017年2月28日前生产的产品不再追究，且针对的就是涉案包装、装潢，原告提交的(2019)湘长麓证民字第1524号公证书中所购买的“珍阿堂阿胶”标示的生产日期为2016年12月1日，足以证明珍阿堂销售的是积压的存货，既然双方己进行过调解，东阿阿胶公司再行起诉属于重复诉讼，亦不符合调解习惯及诚实信用原则。

2.被控侵权产品生产日期及生产批号都是被他人伪造和篡改的，福禄堂公司已多年不生产该产品，福禄堂公司现已采取措施追究侵权人的法律责任。

3.东阿阿胶公司多次起诉福禄堂公司，并从中获取相关利益。

东阿阿胶公司在2016年起诉福禄堂公司，双方达成和解后，又多次以著作权纠纷、不正当竞争纠纷为由起诉福禄堂公司，其在(2019)鲁06民初105号不正当竞争纠纷案中，主张福禄堂公司停止生产、销售在包装上使用与其商品包装、装潢近似的标识的不正当竞争行为并要求赔偿其损失50万，最终经法院判决，福禄堂公司赔偿其经济损失12万元。

现原告又针对同样的产品，以外观设计专利为由，提出同样的诉求，构成重复起诉。

二、东阿阿胶公司主张的经济损失没有事实依据且标准明显过高。

首先，东阿阿胶公司在计算赔偿数额时，基于其产品分类的利润进行计算，其结论显然不合理，涉案产品属于保健品类别，专利产品标有“OTC”标志，属于非处方药品类别，双方产品分类不同，利润率并不相同，因此其计算的事实依据并不存在;其次，根据东阿阿胶公司提供的证明显示，其利润并无较大波动，逐年稳步增长，故被告的生产销售行为并未对其造成损失。

因此，在东阿阿胶公司未能提供证据证明福禄堂公司侵权获利的情况或其因福禄堂公司侵权所遭受的实际损失时，请求按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

被告张全明辩称：珍阿堂商行已经注销关闭，不再销售涉案商品，商品及其包装均是厂家提供，与其无关。

本院经审理查明：一、原告及其所主张的外观设计专利权及产品包装、装潢情况（一）原告的基本情况原告东阿阿胶公司成立于1994年6月4日，类型为股份有限公司，注册资本65402万余元，经营范围包括许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售，受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产东阿牌、东阿阿胶牌、葆苓牌保健食品，许可证批准范围内的食品生产、销售，预包装食品批发、零售，许可范围内畜牧养殖、收购、销售，在经核准的区域内直销经核准的产品，食品用塑料包装、容器、工具等制品的生产、销售，进出口业务，化工产品销售，以自有资金对外投资，中药材种植、收购等。

原告东阿阿胶公司原名称为山东东阿阿胶股份有限公司，经核准于2015年2月5日变更为现名称东阿阿胶公司。

（二）原告主张的涉案外观设计专利情况专利号为ＺＬ20133043××××.0，名称为“手提袋（四）”的外观设计专利权人为山东东阿阿胶股份有限公司，该专利申请日为2013年9月5日，授权公告日为2014年9月17日，该专利至今有效。

该专利证书简要说明中载明：本外观设计产品的名称为“手提袋（四）”，本外观设计产品的设计要点“主视图上的形状与图案的结合”，主视图最能表现本设计的设计要点，请求保护的外观设计包括色彩，主视图如下：同时，原告在庭审中向本院提交了一个东阿阿胶的手提袋，该手提袋为竖向长方体，采用上开口设计，整体颜色为红色。

从主视图看，手提袋为竖向长方形，以红色为底色，搭配有宽窄不一的黑色竖条，形成红黑相间的视觉效果，且红色区域有规则排列的底纹；

右侧中间位置有一个以文字“东阿阿胶”与字母“ＤＥＥＪ”组成的金色方形图案。

该手提袋的设计方案与ＺＬ20133043××××.0外观设计专利图片所示的视觉效果基本无差别。

（三）原告主张的“东阿阿胶”产品包装、装潢情况山东省东阿县公证处出具（2019）鲁东阿证经字第69号公证书，该公证书载明：公证员田某、辅助人员李某、东阿阿胶公司的工作人员于2019年1月30日来到位于东阿阿胶公司质量管理部留样室-1查找东阿阿胶公司生产的2010年至2018年的250克红黑铁盒阿胶，随后公证人员对上述九盒阿胶外包装进行了拍照，相关照片附于公证书附件。

公证书所附照片显示：上述九盒阿胶包装背面显示的生产日期分别为2010年至2018年，均为铁质包装盒，包括盒盖、盒体两个部分；

上述九盒阿胶包装盒盖、盒体的长、宽、高相同；

上述九盒阿胶包装盒均为长方体扁形盒，颜色为黑红两色，以黑色为底色，盒体四角采用倒圆角设计；

盒盖表面有规则排列的网状凹凸底纹，距离右侧边缘少许处有延伸至盒盖两侧的较宽红色矩形竖条，矩形竖条中间从左向右竖向排列有生产公司、产品功能、产品中文名称三列文字，文字颜色为黑色，其中产品中文名称所占比例较大，产品名称上部有横向排列的ＯＴＣ标志，下部有横向排列的产品拼音名称、产品规格文字；

盒盖正面左上角有以东阿阿胶文字与文字首字母ＤＥＥＪ组成的印章型图案，图案整体为红色；

盒体背面以白色横线分为上下两部分，每部分都有多排横向排列的产品说明、食用方法等文字，文字颜色为白色，其中下方的成段文字前方配有图案。

具体包装、装潢情况如下图：二、被告及其被控侵权情况（一）两被告的基本情况被告福禄堂公司注册成立于2009年1月14日，注册资本1000万元，经营范围包括保健食品“胶盛堂牌阿胶片”“胶乡牌阿胶芝麻核桃糕”“胶庄牌阿胶片”等的生产、销售，生产许可证号××和批准文号国食健字Ｇ20140395均登记在福禄堂公司名下。

珍阿堂商行系注册于2018年10月25日的个体工商户，经营者为张全明，经营范围包括营养和保健食品、卫生消毒用品、预包装食品、一类医疗器械、中药材等，珍阿堂商行已于2020年1月注销登记。

（二）公证取证情况2019年2月28日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2019）湘长麓证民字第1523号公证书，该公证书载明：公证员易某、工作人员刘某、东阿阿胶公司的委托代理人于2019年1月10日来到位于湖南省长沙市长沙县××路的一家店铺，该店铺门口标有“少林正骨堂东阿珍阿堂阿胶”等字样，东阿阿胶公司的委托代理人以普通消费者的身份购买了一盒标有“东阿特产珍阿堂阿胶片”等字样的商品，并支付了九百九十元，取得了盖有“长沙县星沙释行真保健按摩店”等字样的收据一张，并取得有“特大喜讯”等字样的宣传单一张及消费ＰＯＳ签购单一张。

庭审中拆封公证物后，公证购买的被控侵权阿胶片的生产批号为ＦＡ0180011，生产日期打印较模糊,疑似2016年12月1日或2018年12月1日，但因产品信息中还标明“保质期24个月”，结合“有效期至2020年11月30日”及生产批号信息，其生产日期应为2018年12月1日。

2019年2月28日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2019）湘长麓证民字第1524号公证书，该公证书载明：公证员易某、工作人员刘某、东阿阿胶公司的委托代理人于2019年1月10日来到位于湖南省长沙市雨花区××路××段××的一家店铺，该店铺门口标有“珍阿堂阿胶东阿出品”等字样，东阿阿胶公司的委托代理人以普通消费者的身份购买了一盒标有“东阿特产珍阿堂阿胶片”等字样的商品，并支付了九百九十元，取得了有“收款收据0742874”等字样的票据一张，并取得有“热烈庆祝东阿珍阿堂阿胶坊落户湖南”等字样的宣传单一张，并对扫码支付页面进行了拍照。

庭审中拆封公证物后，公证购买的被控侵权阿胶片的生产日期为2018年10月1日，生产批号为ＦＡ01800114，被告珍阿堂商行确认该被控侵权阿胶片为其所销售。

2019年2月28日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2019）湘长麓证民字第1525号公证书，该公证书载明：公证员易某、工作人员刘某、东阿阿胶公司的委托代理人于2019年1月10日来到位于湖南省长沙市雨花区××路的一家店铺，该店铺门口标有“珍阿堂阿胶东阿出品”等字样，东阿阿胶公司的委托代理人以普通消费者的身份购买了一盒标有“东阿特产珍阿堂阿胶片”等字样的商品，并支付了九百九十元，取得了有“收款收据0742740”等字样的票据一张，并取得有“特大喜讯”等字样的宣传单一张及“商户名称长沙市雨花区福证消毒用品经营部”等字样的ＰＯＳ签购单。

庭审中拆封公证物后，公证购买的被控侵权阿胶片的生产日期为2018年12月1日，生产批号为ＦＡ01800307。

（三）被控侵权产品的包装、装潢情况庭审过程中，原告当庭拆封公证购买物品，其均包括同一款被控侵权产品胶盛堂牌阿胶片及其手提袋。

其中被控侵权的阿胶片包装、装潢特征如下：包装盒为长方体扁形盒，颜色为黑红两色，以黑色为底色，盒体四角为倒圆角设计；

盒盖表面有规则排列的凹凸底纹，盒盖分为左右两部分，左侧区域大于右侧区域，左侧为黑色，右侧为红色；

右侧红色区域排列有三列文字，文字颜色为黑色，其中产品中文名称“阿胶片”在红色区域中间，所占比例较大，且以浮雕印刷工艺印制，产品名称下部有横向排列的“净含量：250ｇ”字样；

盒盖正面左下角有“东阿特产”字样，与其下的“ＤＥＴＣ”拼音组成的印章型图案，图案整体为红色；

左上角有保健食品蓝帽子标志；

盒体背面整体上分为左右两部分，每部分都有多排横向排列的产品说明、食用方法等文字，文字颜色为白色，其中右侧的成段文字前方配有图案。

盒体背面文字载明：“产品名称胶盛堂牌阿胶片”、“批准文号国食健字Ｇ20140395”、“食品生产许可证号××”、“生产企业东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司”、“生产地址东阿县铜鱼路路东”、“产品条形码6947748532605”。

被控侵权产品的正面、背面图如下：（四）被控侵权产品包装、装潢与原告涉案产品包装、装潢的比对情况庭审中，本院组织各方对被控侵权产品的包装、装潢与原告涉案商品包装、装潢进行了比对。

原告发表比对意见认为，两者形状相同，均为长方体扁形盒；

颜色及颜色搭配相同，均为黑红两色，均以黑色为底色，且黑红两色的配比与布局基本相同；

盒盖表面均有规则分布的凹凸底纹，盒盖右侧的红色区域均有竖向排列的文字、文字颜色均为黑色，且产品名称均采用浮雕印刷工艺；

盒盖左侧均有以文字及文字首字母组成的方形红色图案；

盒体背面均为多排横向排列的产品说明、食用方法等文字，文字颜色为均为白色，且其中部分文字前面均配有图案。

上述相同点使得两包装、装潢在整体视觉效果上基本相同，两者虽然存在一些不同点，如被控侵权产品正面右侧红色区域延伸至右侧边缘、底纹形状不同、左侧红色方形图案位置不同以及盒体背面文字布局不完全相同，但这些不同点均不显著，不足以对两者的整体视觉效果产生实质性影响，普通消费者施以一般注意力时容易对两者产生混淆和误认。

因此，原告认为两者构成近似，足以产生混淆或误认。

被告福禄堂公司对两者构成近似无异议，但认为本案涉案商品包装、装潢与（2019）鲁民终2670号案中被控侵权商品的包装、装潢相同，因此，本案构成重复起诉。

被告张全明认为两者不近似，但未详细阐述其区别。

（五）被控侵权手提袋设计方案与原告涉案外观设计专利权的比对情况针对被控侵权的手提袋设计与ＺＬ20133043××××.0的外观设计的比对，原告认为：两者均为手提袋，属于相同产品；

从立体图看，两设计均为竖向长方体，皆采用上开口设计，整体颜色均为红色；

从主视图看，两设计均为竖向长方形，均以红色为底色，均搭配有宽窄不一的黑色竖条，形成红黑相间的视觉效果，且红色区域均有规则排列的底纹图案，右侧均有文字及拼音组成的金色方形图案；

从仰视图看，两设计均为横向长方形，红色为底色，搭配有宽窄不一的黑色竖条，形成红黑相间的视觉效果；

从右视图看，两设计均为竖向长方形，颜色为红色。

上述设计特征的相同使得两设计的整体视觉效果基本相同，普通消费者施以一般注意力难以将两者分开。

两者虽有不同点，如被控侵权设计主视图右侧的金色方形图案偏靠上，中间位置有金色葫芦状图案和毛驴图案，底端有文字图案，被控侵权设计右视图有文字。

但这些区别点均非显著区别，且不容易被消费者观察到，不足以对两者的整体视觉效果产生实质性影响。

因此，经整体观察，综合判断，两设计构成近似。

被告福禄堂公司则认为：红黑相间的图案与原告的外观设计方案相似，但被控侵权设计方案标示的是“东阿福禄堂”，原告外观设计的是“东阿阿胶”，而且被控侵权设计方案正面有一个葫芦和一匹毛驴的图案，该图案比较明显，其与原告外观设计存在显著差别，因此，两者并不相同也不相似。

被告张全明认为两者不相同不相似，原告外观设计无葫芦及毛驴的图案。

被控侵权手提袋的主视图如下：（六）原告为维权所支付的费用原告东阿阿胶公司共支付公证费6000元，打印费300元，购买被控侵权商品费用2970元。

三、被告抗辩的相关事实（一）被告张全明抗辩合法来源的相关事实被告张全明向本院提交了《东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司出库单》，拟证明其进货来源于被告福禄堂公司。

该出库单载明：“录单日期：2018年11月21日”“购买单位：长沙市雨花区珍阿堂保健食品商行”“商品全名：胶盛堂阿胶片”“规格250、件装量40、包材铁盒、数量200、数量（件）5、批号FA018001、生产日期20181001”，该出库单盖有福禄堂公司出库专用章。

（二）被告福禄堂公司抗辩重复起诉的相关事实被告福禄堂公司认为本案构成重复起诉，其认为有一盒被控侵权商品的生产日期为2016年10月，东阿阿胶公司与福禄堂公司已就该款产品在（2016）沪73民初507号案件中达成调解协议，东阿阿胶公司不应再追究该款商品的侵权责任。

同时，被告福禄堂公司认为本案被控侵权产品的生产、销售发生在（2019）鲁民终2670号案件之前，其侵权行为已经在（2019）鲁民终2670号案件中处理过，故本案构成重复起诉。

2017年5月16日，上海知识产权法院针对原告东阿阿胶公司与被告福禄堂公司、被告上海强信参茸有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，制作（2016）沪73民初507号民事调解书，调解达成：福禄堂公司立即停止制造、销售侵害东阿阿胶公司享有的名称为“包装盒（阿胶）”（专利号：ＺＬ20103025××××.2）的外观设计专利权的产品等协议内容。

2019年2月27日，东阿阿胶公司针对其于2018年11月1日的取证向山东省烟台市中级人民法院起诉福禄堂公司不正当竞争。

该案中，东阿阿胶公司向山东省烟台市中级人民法院提出诉讼请求：1.福禄堂公司停止生产、销售在包装上使用与东阿公司的商品包装、装潢近似的标识的不正当竞争行为；

2.赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计50万元；

3.本案诉讼费用由福禄堂公司承担。

东阿阿胶公司在该案中主张的事实与理由为：东阿阿胶公司发现山东金都百货股份有限公司在其经营的超市内销售与东阿阿胶公司的“东阿阿胶”牌阿胶商品包装、装潢近似的标识的阿胶产品，被控侵权产品背面显示生产企业为福禄堂公司。

东阿阿胶公司认为福禄堂公司故意在其生产的商品上使用与东阿公司知名商品包装、装潢近似的标识，引人误认为是东阿阿胶公司商品或与东阿公司存在特定联系，攀附东阿阿胶公司知名商品的知名度，谋取非法利益，给东阿阿胶公司造成经济损失。

经该院查明，东阿阿胶公司在该案主张的被控侵权产品为铁盒阿胶产品250克一盒，包装盒为一横向长方形扁盒，盒盖右半部有竖向装饰条，装饰条左半部分有两排竖版文字，装饰条右半部分从上至下依次为250ｇ、竖向排列的“阿胶片”三字、较小的“胶盛堂牌”文字、“ｅｊｉａｏｐｉａｎ”拼音，盒盖左半部分左下方有正方形印章式图案，图案中印有“山东阿胶”篆体文字，图案下方印有“ＳＤＥＪ”字母，盒盖左上角印有蓝色保健食品标志；

铁盒正面标有东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司，铁盒背面标有生产企业东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司，电话为0635-617****，销售电话为053××××****，产品条形码为6947748531578，全国销售热销06352170958。

山东省烟台市中级人民法院于2019年8月9日作出（2019）鲁06民初105号民事判决，该判决认定东阿阿胶公司生产的东阿阿胶产品的包装、装潢为具有一定影响的特有包装、装潢，福禄堂公司生产、销售的“胶盛堂牌”阿胶产品的包装、装潢与原告具有一定影响的商品的特有包装、装潢整体视觉效果无差异，构成近似，构成不正当竞争，故该院综合考虑涉案产品的知名度及包装、装潢的特有性，福禄堂公司侵权的范围及经营规模以及东阿阿胶公司为维权所支付的合理开支等因素，判决：一、福禄堂公司于判决生效之日起立即停止在其生产、销售的产品上使用与涉案“东阿阿胶”牌阿胶产品近似的包装、装潢；

二、福禄堂公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及为维权所支付的合理开支共计12万元；

三、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。

该判决后，东阿阿胶公司、福禄堂公司均向山东省高级人民法院上诉，山东省高级人民法院于2019年12月3日作出（2019）鲁民终2670号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

以上事实，有原告提交的外观设计专利证书及缴费记录、（2019）鲁东阿证经字第69号公证书、公证购买的（2019）湘长麓证民字第1523号至1525号公证书及其所附实物、票据、胶盛堂牌阿胶片相关批准文号、许可证、条形码的官方查询信息、公证费发票、打印费发票，被告福禄堂公司提交的（2016）沪73民初507号民事调解书、（2019）鲁06民初105号民事判决书、（2019）鲁民终2670号判决书，被告张全明提交的《东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司出库单》、珍阿堂商行注销登记证明等证据及当事人的当庭陈述在案佐证，足以认定。

对于原告提交的第1790262号商标注册证、商标使用合同及其备案通知书、作品登记证书及山东省版权局的《证明》、原告及其产品的荣誉证书、原告与案外人的广告宣传合同及相应发票、原告与案外人的销售合同及提货单、山东阿胶行业协会、东阿县税务部门、山东省经济和信息化委员会出具的《证明》、（2017）浙0110民初11248号等判决书或处罚决定书，因上述证据与本案争议焦点无关，本院不予确认。

本院认为，根据当事人的诉辩、举证质证及庭审情况，本案争议的焦点主要在于：一、被告珍阿堂商行的行为是否构成不正当竞争；

二、本案是否构成重复起诉；

三、两被告的行为是否构成专利侵权。

一、被告珍阿堂商行的行为是否构成不正当竞争本案中，原告东阿阿胶公司起诉被告珍阿堂商行销售与原告涉案产品包装、装潢近似的产品的行为构成不正当竞争。

本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……本案中，原告东阿阿胶公司并未提交证据证明被告珍阿堂商行存在擅自使用与原告东阿阿胶包装、装潢近似的包装、装潢的行为，而现有证据仅能证明被告珍阿堂商行销售了被控侵权产品，但被告珍阿堂商行销售的行为并不构成不正当竞争。

二、本案是否构成重复起诉被告福禄堂公司认为本案构成重复起诉，其认为有一盒被控侵权商品的生产日期为2016年10月，东阿阿胶公司与福禄堂公司已就该款产品在（2016）沪73民初507号案件中达成调解协议，东阿阿胶公司不应再追究该款商品的侵权责任。

同时，被告福禄堂公司认为本案被控侵权产品的生产、销售发生在（2019）鲁民终2670号案件之前，其侵权行为已经在（2019）鲁民终2670号案件中处理过，故本案构成重复起诉。

原告则认为，本案被控侵权产品与上述两案中的被诉侵权产品并不是同一款产品，故不构成重复诉讼。

首先，针对原告东阿阿胶公司起诉的不正当竞争行为，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；

(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；

(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

本案中，本案与（2019）鲁民终2670号（一审为（2019）鲁06民初105号）案件的原告均为东阿阿胶公司，福禄堂公司是两案的被告，且如前所述，被告珍阿堂商行并不构成不正当竞争，亦无须承担不正当竞争责任，因此，本案实际承担不正当竞争侵权责任的被告为福禄堂公司，故本案的原告及实际承担不正当竞争责任的被告均相同；

本案与（2019）鲁民终2670号案均是基于被告福禄堂公司在其生产、销售的产品上擅自使用与原告“东阿阿胶”产品包装、装潢近似的包装、装潢构成不正当竞争而提起的诉讼，两者的诉讼标的相同；

原告东阿阿胶公司在本案中的诉讼请求包括要求被告福禄堂公司立即停止生产、销售与其“东阿阿胶”牌阿胶包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶片，并销毁库存侵权包装、装潢，而东阿阿胶公司在（2019）鲁民终2670号案中的诉讼请求亦包括要求福禄堂公司立即停止生产、销售在包装上使用与东阿阿胶公司的商品包装、装潢近似的标识的不正当竞争行为，且该案亦已判决了福禄堂公司于该判决生效之日起立即停止在其生产、销售的产品上使用与涉案“东阿阿胶”牌阿胶产品近似的包装、装潢，因此，东阿阿胶公司在本案与（2019）鲁民终2670号案中的有关不正当竞争部分的诉讼请求相同，且该诉讼请求已经在（2019）鲁民终2670号案中予以了判决确认；

本案被告福禄堂公司生产、销售被控侵权产品的时间均在（2019）鲁民终2670号案件的生效之前。

综上，本案与（2019）鲁民终2670号案的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，东阿阿胶公司在（2019）鲁民终2670号民事判决发生法律效力后，提起本案诉讼属于重复起诉，本院应依法驳回原告东阿阿胶股份有限公司对被告东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司提起的涉案不正当竞争纠纷的起诉。

其次，针对原告东阿阿胶公司起诉的外观设计专利权侵权纠纷，本院认为，被告生产、销售涉案手提袋的行为发生在（2016）沪73民初507号案民事调解书生效之后，且本案所涉及的外观设计专利权为ＺＬ20133043××××.0，其与（2016）沪73民初507号案涉及的外观设计专利权不同，两者主张权利的基础并不相同，故本案与（2016）沪73民初507号案并不构成重复起诉。

同时，东阿阿胶公司在（2019）鲁民终2670号案中仅主张不正当竞争，其与东阿阿胶公司在本案主张的外观设计专利权侵权部分的诉讼标的、诉讼请求并不相同，因此，就本案外观设计专利权侵权纠纷，本案与（2019）鲁民终2670号案并不构成重复起诉，故本院将就东阿阿胶公司提出的外观设计专利侵权纠纷继续进行审理。

三、两被告的行为是否构成专利侵权原告认为，被控侵权的手提袋设计与涉案外观设计专利公告图片构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

两被告认为，被控侵权产品手提袋设计与涉案外观设计专利公告图片既不相同也不近似。

本院认为，原告东阿阿胶公司依法享有ＺＬ20133043××××.0号“手提袋（四）”的外观设计专利权，其权利应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”该司法解释第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，原告手提袋的最能表明授权外观设计的设计要点的是主视图，而主视图也是被控侵权设计手提袋与原告授权外观设计的主要区别视图，亦是涉案产品的直接观察部位，故主视图的差异将对整体视觉效果是否相似产生决定性影响。

从主视图来看，两者均为竖向长方形，均以红色为底色，搭配有宽窄不一的黑色竖条，形成红黑相间的视觉效果，且红色区域有规则排列的底纹。

两者的主要区别在于：在被控侵权手提袋主视图的中部，被控侵权设计有一黄色葫芦形状图案，在图案中竖向排列“阿胶产品”四字，葫芦左部有一黑白色为主的扬蹄的毛驴图案，葫芦与毛驴间有多个褐色半圆形图案相连；

在被控侵权手提袋主视图的下部中间部分，被控侵权设计有黄色的“东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司”字样；

在被控侵权设计的最右部黑色竖条的上半部，有一个黄色长方形图案，图案中有竖向排列的“东阿福禄堂”字样，在图案下部有横向排列的黄色的“DEFLT”字样，而授权外观设计则是在右部红色与黑色竖条交界处有一金黄色矩形图案，图案中有竖向排列的“东阿阿胶”字样，且该字样与其相应底纹颜色一致，即“东阿”两字为红色带底纹，“阿胶”两字为黑色，金黄色矩形下部有横向排列的金黄色的“DEEJ”字样；

两者红色竖条部分的黑色底纹图案不同，两者红黑竖向条纹的宽度和比例存在部分差异。

本院认为，授权外观设计的红黑条纹设计，红色区域规则排列的底纹设计等特征具有较强的视觉效果，被控侵权手提袋的设计方案中亦部分采用上述设计特征，两者在该部分的设计特征上相似度较高。

但是，被控侵权设计方案中部另有黄色葫芦图案形状、黑白色为主的毛驴图案形状、多个半圆形褐色图案，下部另有黄色字体等图案及字样，上述图案及字样在整个主视图占比较大，且该部分颜色与授权外观设计的整体红黑色颜色特征并不相同，同时该部分图案及字样亦部分破坏了授权外观设计红黑条纹设计的整体视觉效果，因此，综合考虑上述两项设计的异同，本院认为被控侵权手提袋的设计与原告授权外观设计整体视觉效果存在实质性差异，既不相同也不近似，故被控侵权设计并不落入原告授权外观设计的保护范围，被告福禄堂公司生产、销售涉案手提袋，被告张全明销售涉案手提袋均不侵犯原告涉案外观设计专利权。

综上所述，原告东阿阿胶公司的现有证据不足以支持其诉讼请求，依法应予驳回。

依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下：驳回原告东阿阿胶股份有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费14700元，由原告东阿阿胶股份有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　杨文滔审　判　员　　谢　晋人民陪审员　　言京华二〇二〇年六月九日法官助理周政国书记员李峻屹附:相关法律条文《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。