广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终715号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）游永贵，男，1983年1月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省益阳市赫山区************民组。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年6月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所（牛山）。

辩护人张文明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人游永贵犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年4月10日作出（2019）粤1972刑初3915号刑事判决。

原审被告人游永贵不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，自2011年7月开始，被告人游永贵购进假冒“NIKE”“CONVERSE”“GUCCI”“ADIDAS”“VANS”“LOUISVUITTON”“MONCLER”“BURBERRY”“LOEWE”“MONCLER”等注册商标的衣服、鞋子、包包等商品后，在东莞市**镇通过微信等方式对外销售。

2019年6月19日16时许,公安机关在东莞市*************将被告人游永贵抓获,当场缴获假冒“ADIDAS”注册商标的衣服105件、假冒“NIKE”注册商标的鞋子4双、假冒“CONVERSE”注册商标的鞋子8双、假冒“VANS”注册商标的鞋子7双、假冒“LOUISVUITTON”注册商标的手袋15个、假冒“LOUISVUITTON”注册商标的拖鞋24双、假冒“LOEWE”注册商标的衣服26件及假冒“GUCCI”注册商标的衣服34件。

后公安机关在游永贵承租的位于厚街镇荔园新村二巷7号二楼一出租房内缴获假冒“VANS”注册商标的鞋子30双、假冒“BURBERRY”注册商标的衣服36件、假冒“BURBERRY”注册商标的鞋子22双、假冒“MONCLER”注册商标的衣服41件，上述所缴获的假冒注册商标的商品的货值金额约3万元。

经查，游永贵已销售假冒上述注册商标商品的金额约358万元。

原审判决认定上述事实，有书证，电子数据，证人证言，辨认笔录，勘验，被告人供述等证据证实。

据此，原审法院认为，被告人游永贵销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成了销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人游永贵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金20万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2023年9月18日止。

罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。

）二、暂扣在东莞市*****分局的假冒注册商标的衣服、鞋子、手提袋1批，作案工具电脑主机1部、手机4部，予以没收，由暂扣单位依法处理。

上诉人游永贵上诉提出：一、游永贵错误理解假冒注册商标的商品含义，导致在证人口供和游永贵的口供中均认为案涉所销售的商品就是假冒注册商标的商品。

游永贵销售的商品中有部分经鉴定属于正品，但该部分正品金额只是简单在扣押物品总金额中减少，导致原审判决错误认为所缴获的商品均是假冒注册商标的商品。

二、原审量刑过重。

转账记录和销售台账所统计的商品总金额都是客观事实，但只能说明游永贵所交易过的商品总价值，游永贵销售出去的产品不仅包括已被鉴定为假冒注册商标的商品，还有音箱、手机壳、文玩手串、珍珠、茶杯等与本案无关的商品。

销售的已被证明为假冒注册商标的商品的金额不超过3万元。

上诉人游永贵的辩护人提出：一、原审判决查明的犯罪金额大都是“约数”，事实认定不清。

公安机关在对台账进行取证过程中未制作提取笔录，存在严重瑕疵。

游永贵还销售有音箱、手机壳、文玩手串、珍珠、茶杯等与本案无关的商品，根本无法根据台账判断有关的商品是否为假冒商品。

原审判决以358万元作为定案依据，不仅不利于游永贵，也严重违反了以事实为依据的司法原则。

二、原审判决在经过检察院补充证据后仍没有其他证据印证的情况下，仅根据被告人的供述认定案涉金额为358万元，适用法律错误。

东莞市公安局委托鉴定机构鉴定金额为1160918元，明显低于原判认定的案涉金额，且鉴定价格为正品销售价格，并非游永贵的实际销售价格，游永贵实际销售被查获的商品价格为28988元。

三、原审量刑畸重，未充分考虑游永贵的未遂情节、主观恶性以及悔罪态度。

现场查获的1160918元商品并未销售，属于犯罪未遂，且游永贵并未按正品价格销售商品，还告知买家其售卖的商品为高仿品，消费者不会误认为案涉假冒商品是正品，游永贵获利微薄。

综合来看，游永贵的主观恶性小，行为的社会危害性不大。

另游永贵到案后自愿如实供述自己的罪行并愿意退还赃款。

经审理查明，自2011年7月开始，上诉人游永贵购进假冒“NIKE”“CONVERSE”“GUCCI”“ADIDAS”“VANS”“LOUISVUITTON”“MONCLER”“BURBERRY”“LOEWE”“MONCLER”等注册商标的衣服、鞋子、包包等商品后，在东莞市**镇通过微信等方式对外销售。

2019年6月19日16时许,公安机关在东莞市*************将上诉人游永贵抓获,当场缴获假冒“ADIDAS”注册商标的衣服105件、假冒“NIKE”注册商标的鞋子4双、假冒“CONVERSE”注册商标的鞋子8双、假冒“VANS”注册商标的鞋子7双、假冒“LOUISVUITTON”注册商标的手袋15个、假冒“LOUISVUITTON”注册商标的拖鞋24双、假冒“LOEWE”注册商标的衣服26件及假冒“GUCCI”注册商标的衣服34件。

后公安机关在游永贵承租的位于厚街镇荔园新村二巷7号二楼一出租房内缴获假冒“VANS”注册商标的鞋子30双、假冒“BURBERRY”注册商标的衣服36件、假冒“BURBERRY”注册商标的鞋子22双、假冒“MONCLER”注册商标的衣服41件，上述所缴获的假冒注册商标的商品的货值金额约3万元。

经查，游永贵已销售假冒上述注册商标商品的金额约358万元。

认定上述事实的证据有：到案经过，常住人口信息，营业执照，授权委托书，商标注册证，未授权声明，鉴定报告，鉴定书，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押照片，商品台账材料，微信聊天记录和交易记录，证人夏红亮、王全包的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图及现场照片，上诉人游永贵的供述和辨认笔录等证据。

关于上诉人游永贵及其辩护人所提辩护意见，经查：一、关于销售金额的认定。

上诉人游永贵辩称已销售金额358万元包括正品和假冒注册商标商品，但其对已销售假冒注册商标商品金额具体多少不清楚。

上诉人游永贵还辩称销售记录和销售台账内销售的商品还包括音箱、手机壳、文玩手串、珍珠、茶杯等和本案无关联的商品，但对上述商品的具体金额不清楚。

辩护人提出指控被告人游永贵已销售假冒上述注册商标商品金额为358万元，证据不足。

对此，本院认为，上诉人游永贵明知是假冒他人注册商标的商品仍对外销售，一审判决上诉人游永贵犯销售假冒注册商标的商品罪正确。

由于上诉人游永贵无法确认其具体销售的金额，但现已查明的游永贵的销售数据已远超400万，一审法院根据上诉人游永贵的供述以及微信聊天记录和转账记录，确认公诉机关认定的游永贵已销售金额为358万元，有利于游永贵，合理有据，本院予以支持。

二、一审量刑适当。

根据现行刑法及相关司法解释规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

辩护人提出上诉人游永贵主观恶性小，行为的社会危险性不大，且自愿如实供述，认罪认罚，依法可从宽处罚的辩护意见，经查，上诉人游永贵前后供述不一致，并未如实供述，不符合认罪认罚的情形，且其犯罪数额巨大，不属于主观恶性小、社会危险性不大的情形，故对该辩护意见不予采纳。

本院认为，上诉人游永贵销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成了销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。