河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终123号上诉人（原审被告）：郑州市金水区鑫华百货商店，经营场所郑州市金水区任砦北街6号院1号楼1层11号。

经营者：范丽娟，女，1980年8月3日出生，汉族。

委托诉讼代理人：胡松涛，河南鑫豫达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳大帅。

被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。

法定代表人：曾从钦，董事长。

委托诉讼代理人：王鹏东，河南豫银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙莉，河南豫银律师事务所律师。

上诉人郑州市金水区鑫华百货商店（经营者：范丽娟）（以下简称：鑫华商店）与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称：五粮液公司）侵犯商标权纠纷一案，上诉人鑫华商店不服郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初59号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人鑫华商店委托诉讼代理人胡松涛、欧阳大帅，被上诉人五粮液公司的委托诉讼代理人孙莉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

鑫华商店上诉请求：1、请求法院依法撤销河南省郑州市管城回族区人民法院(2020)豫0104知民初59号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求。

2、本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审被上诉人提交的郑州市黄河公证处就上述保全事项出具了（2019）豫郑黄证内民字第49024号公证书，存在多处错误之处，一审法院仍然据此认定并直接作为裁判依据，属于明显错误认定。

该公正文书存在如下程序性错误和实体错误，不能够作为定案依据：1、本证据保全公证程序错误。

（1）娄齐成不是公证人员，“郑州市黄河公证处的公证员刘某1工作人员娄齐成”外出至鑫华烟酒商铺进行证据保全公正的行为就不符合程序规定。

（2）《公证法》第三十条公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

而本案出具公证书时间超过15日。

2、该公证书存在以下实体错误，依法不应当采信。

（1）对于购买后没有进行封存的酒品，在案证据没能够认定被鉴定的酒品与购买的酒品具有统一性，那现有证据就无法认定购买的酒品存在假冒的情形。

该酒的鉴定系原告的工作人员申有松一个人进行的。

鉴定行为系被上诉人自行作出，并非是第三方的鉴定意见，不具有鉴定意见的证明效力，不应当作为证据使用，应由第三方鉴定机构出具鉴定结论，鉴定结果不能作为定案依据，本案的公证文书并没有严格按照法定程序进行公证，而是公证程序严重违法!一审法院在上诉人提出上述质证意见后对公正程序的违法性不进行任何审查，仅仅认为上诉人没能够提供足够的证据推翻公证证明就无视上诉人的质证理由，违反了证据认定的原则。

综上所述，一审法院依据程序实体皆违法的证据保全公证得出错误结论，违法认定上诉人侵犯了被上诉人的注册商标，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人五粮液公司在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚、法律适用正确，上诉人在未提供证据推翻涉案公证书认定事实的情况下。

依据民诉法相关规定，公证书记录事实，应当作为判决依据；

国家工商总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复（商标案1997458号）规定：使用注册商标真伪应当由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定，宜宾公司作为涉案产品的生产厂家，涉案商标的合法使用人，有权对涉案五粮液白酒的真伪做出鉴定，经一审开庭比对，涉案五粮液白酒与正品防伪标，防伪数字均有不同防伪数字。

正品是同样的字体，同样的高低，涉案侵权产品的防伪数字、高低字体、均不同。

防伪数字有一半是在防伪标上，有一半是在盒子上，就是外包装盒上。

如果是正品的话是一体成型的。

如果是侵权产品，有可能是后期回收的包装盒，后来拼凑到一起的。

所以字体还有高低有可能都会不同，而涉案这个产品还是比较明显的。

五粮液白酒的防伪有多处，如仅有一处与正品不符即可认定为假冒侵权产品。

本案结合鉴定证明书以及封存产品的比对，可以认定涉案产品，非原告公司生产为假冒产品。

一审判决认定事实正确，法律适用无误，请求驳回上诉，维持原判。

一审法院经审理查明：1982年8月15日，宜宾五粮液酒厂经国家工商行政管理总局核准注册第160922号“五粮液”文字及拼音字母组合商标，该商标核定使用商品为第36类：各种酒，有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。

1992年12月15日，宜宾五粮液酒厂经国家工商行政管理总局核准变更注册人名义为四川省五粮液酒厂。

2002年11月5日，国家工商行政管理总局商标局核准第160922号商标续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。

2004年5月7日，第160922号商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让至四川省宜宾五粮液集团有限公司。

2012年11月8日，国家工商行政管理总局商标局核准第160922号商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

1998年9月14日，四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册第1207092号“”商标，该商标核定使用商品为第33类：含酒精饮料（不包含啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），注册有效期限自1998年9月14日至2008年9月13日。

2004年5月7日，第1207092号商标经国家商标局核准转让至四川省宜宾五粮液集团有限公司，后第1207092号商标经核准续展注册有效期至2028年9月13日。

1991年9月19日，“五粮液”牌商标在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。

2019年10月16日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具一份《说明》，载明：四川省宜宾五粮液集团有限公司独占许可宜宾五粮液股份有限公司使用第160922号“”注册商标，普通许可宜宾五粮液股份有限公司使用第1207092号“”注册商标，许可期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止。

宜宾五粮液股份有限公司对郑州市金水区鑫华百货商店（经营者：范丽娟）侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义向有关行政机关投诉或向法院提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。

宜宾五粮液股份有限公司针对以上侵权行为的投诉或提起民事诉讼，其公司不再投诉或起诉。

2019年9月4日，原告宜宾五粮液股份有限公司的委托代理人卫永红来到郑州市黄河公证处申请对其去某店铺内购买相关商品的行为过程及该店铺的门头现状进行保全证据公证，该处公证员刘某2、工作人员娄齐威随同卫永红于2019年9月9日来到位于郑州市金水区经八路与任寨北街交叉口向西100米左右路南门头标记显示为“鑫华烟酒”的商铺附近，公证人员用随身携带的拍照设备对该商铺门头进行了拍照，于当日15时58分左右进入该商铺，卫永红在该商铺内购买了标记显示为“五粮液”字样的白酒一盒（生产批号：507842302631894587081680），微信支付人民币1150元，整个购买过程于16时2分左右结束后，卫永红将购买的上述物品交由公证人员保管。

2019年9月24日，在该处公证人员的现场监督下，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定人员申有松在该处对该白酒进行鉴定并出具鉴定报告，鉴定完毕后，该处公证人员对该白酒进行了拍照、封存，并在封存后白酒上标注公证书编号“49024”，该处公证人员对封存后的白酒再次进行拍照，拍照结束后该处将上述被封存的白酒交由申请人的委托代理人卫永红保管。

上述过程有郑州市黄河公证处出具的（2019）豫郑黄证内民字第49024号公证书及所附照片为证。

2019年9月24日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具编号为川五鉴NO：0007772的《鉴定证明书》，载明送检样品为一瓶500ML的五粮液防伪型52％VOL产品，样品编号为852368242016/07/17，鉴定结论为“该批样酒的防伪特征与我公司产品不相符合，属假冒我公司的产品”。

该《鉴定证明书》鉴定人处有申有松的签名，并加盖有“四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定专用章”。

诉讼中，原告将上述封存商品提交一审法院予以比对。

另查明，被告郑州市金水区鑫华百货商店注册成立于2017年6月27日，系个体工商户，经营者为范丽娟，经营范围为零售：日用百货、卷烟、预包装食品兼散装食品（凭有效许可证在核定范围内经营），经营场所郑州市金水区任砦北街6号院1号楼1层11号。

诉讼中被告辩称，其店铺注册后经营至今，店内出售有五粮液酒，进货是从二级批发商处进的，但该类高端酒不易卖出，开业到现在卖出去不到6瓶。

一审法院认为：四川省宜宾五粮液集团有限公司作为第160922号“”及第1207092号“”注册商标的所有权人，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，其合法权益受法律保护。

根据该公司出具的《说明》，原告作为被许可人有权以自己的名义对本案被告侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼。

《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告销售的产品与原告上述注册商标核定使用商品为相同商品，被诉侵权产品使用的商标与原告被许可使用的注册商标在视觉效果上几乎没有差异，足以使相关公众将被控侵权商品与原告生产的商品混淆，且经鉴定被控侵权商品属于假冒产品。

被告郑州市金水区鑫华百货商店销售涉案侵权产品，侵犯了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案郑州市黄河公证处出具的（2019）豫郑黄证内民字第49024号公证书能够证明被控侵权产品系被告郑州市金水区鑫华百货商店销售的事实。

被告郑州市金水区鑫华百货商店辩称无法确定公证的商品是其店铺售出的，但其未提供相反证据推翻该公证书中载明的事实，故对其辩称意见，本院不予采纳。

关于赔偿损失的数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，原告未能举证证明其因被告侵权所受实际损失或被告因侵权所获得的利益，也未举证证明商标许可使用费的数额，由于被告店铺注册经营时间较短，且经营规模较小，本院综合考虑涉案商标的知名度、本案侵权行为的性质、情节、被告经营场所所处位置、涉诉产品的价格及原告合理维权开支等因素，酌定被告赔偿原告20000元。

综上，一审法院依照依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条及有关法律之规定，判决：一、被告郑州市金水区鑫华百货商店立即停止销售侵害原告宜宾五粮液股份有限公司第第160922号“”及第1207092号“”注册商标专用权的行为；

二、被告郑州市金水区鑫华百货商店于本判决生效之日起十日内赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计20000元；

三、驳回原告宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告宜宾五粮液股份有限公司负担630元，被告郑州市金水区鑫华百货商店负担420元。

本院二审期间，鑫华商店提交（2020）豫0104知民初107民事判决书一份，拟证明同一法院、同一年度判决，判赔数额差距大。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，二审期间双方主要争议焦点如下：关于上诉人对涉案公证书所提异议的问题。

本案中，原告提供的（2019）豫郑黄证内民字第49024号公证书载明，公证处委派公证员刘某2、公证处工作人员娄齐威进行本次公证，该公证委派程序符合《公证程序规则》第五十四之规定。

公证购买的标记有“五粮液”字样的白酒，保管于公证处，在五粮液公司鉴定人员鉴定并出具鉴定报告后，由公证处进行封存，从上述公证书记载的内容及一审庭审笔录看，上诉人当庭提交封存白酒与鉴定人员所鉴定的白酒系同一产品。

《公证程序规则》第三十五条规定“公证机构经审查，认为申请公证的事项符合公证法、本规则及有关办证规则规定的，应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内，并应当及时告知当事人”本案中，涉案公证书出具的时间符合上述规定，即便超出上述规定的时间，亦不能否定公证的公正性、客观性。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

综上，上诉人对涉案公证处所提出的异议，不足以推翻该公证证明的效力。

一审法院依法采信（2019）豫郑黄证内民字第49024号公证书，并无不当。

故对上诉人所提该意见，本院不予采纳。

关于被诉侵权产品是否系被上诉人产品的问题。

经被上诉人鉴定人员鉴定，被诉侵权产品的防伪特征与五粮液公司的产品不相符，该鉴定程序经过公证证明。

且经观察，被诉侵权产品包装盒上使用的防伪数字，数字字体不同；

印证防伪标签上的的数字与印证在包装盒上的数字，未处于同一水平线。

而被上诉人产品包装盒上使用的防伪数字，数字字体相同；

印证防伪标签上的的数字与印证在包装盒上的数字，通过激光灼刻，数字一体成型，排列整齐。

因此，两者存在明显区别。

同时，被上诉人亦未提供被诉侵权产品来源信息。

因此，本院认为，涉案被诉侵权产品并非五粮液公司产品。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因五粮液公司所受到的损失或鑫华商店因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，综合考虑鑫华商店店注册经营时间、经营规模，涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节，涉诉产品的价格及原告合理维权开支等因素，确定鑫华商店赔偿五粮液公司20000元，并无不当。

综上，上诉人鑫华商店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人郑州市金水区鑫华百货商店（经营者：范丽娟）负担。

本判决为终审判决。