湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7975号上诉人（原审被告）:长沙市芙蓉区豆豆饮品店经营者：张明睿委托诉讼代理人：邓志威，湖南泓锐律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：生根餐饮管理（上海）有限公司法定代表人：楼更深，执行董事。

委托诉讼代理人：曾建龙，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人长沙市芙蓉区豆豆饮品店（以下简称豆豆饮品店）因与被上诉人生根餐饮管理（上海）有限公司（以下简称生根公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11510号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

豆豆饮品店上诉请求：1.撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11510号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；

2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一审适用法律错误。

一审法院已经查明上诉人系加盟亿电餐饮管理(上海)有限公司(以下简称亿电公司)，亿电公司将其所有的台式一点点商标、产品及经营模式授权上诉人使用，上诉人也提交了《合同》《收据》、转账凭证等证据证明上诉人合法取得商标使用权并能够说明提供者，且上诉人没有主观上的故意，只经营了几个月的时间。

本案应当适用商标法第56条之规定，上诉人不应当承担赔偿责任。

生根公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

合法来源抗辩的前提是不知情侵权，但是本案上诉人是在被上诉人发送律师函之后继续使用被控侵权商标，属于恶意侵权，合法来源抗辩不能成立;上诉人不仅仅是销售者，其也是被控侵权商标的使用者，其在销售过程中作为经营者所应尽到的审查义务大于普通销售者，上诉人提出的上家使用的商标，明显不属于被控侵权商品核定使用类别的情况下，还继续使用，没有尽到审查义务。

本案被上诉人的商标知名度高，销售范围遍布全国，深受消费者喜爱，上诉人所处位置属于繁华路段，销售范围广，对原告的侵权恶劣，一审法院判决金额过低，不存在过高。

生根公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令豆豆饮品店立即停止侵犯生根公司“1??”注册商标权的行为；

2.判令豆豆饮品店赔偿经济损失及合理费用共计6万元；

3.本案诉讼费由豆豆饮品店承担。

在庭审中，生根公司将第一项诉讼请求明确为：判令豆豆饮品店立即停止在被控侵权奶茶产品中使用“1??”商标标识，停止在奶茶店门店装潢、产品价格表上使用“1??”标识。

一审法院认定事实：2017年4月14日，楼更深取得下列注册商标：第19241271号“1??”商标，核定使用商品/服务项目为第43类：承办宴席、咖啡馆、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、酒吧等；

第19241272号“1??”商标，核定使用商品/服务项目为第35类：户外广告、直接邮件广告、样品散发、广告、商业管理辅助等；

第19241273号“1??”商标，核定使用商品/服务项目为第32类：以蜂蜜为主的无酒精饮料、水（饮料）、无酒精饮料、汽水、无酒精果汁饮料、无酒精果茶、奶茶（非奶为主）等；

第19241274号“1??”商标，核定使用商品/服务项目为第30类：咖啡饮料、可可饮料、加奶可可饮料、含牛奶的巧克力饮料、巧克力饮料、茶、茶饮料、冰淇淋等；

第19241275号“1??”商标，核定使用商品/服务项目为第29类：酸奶、牛奶饮料、奶昔、奶茶、可可牛奶、蛋白质牛奶、牛奶；

以上商标有效期均至2027年4月13日。

2018年7月6日，楼更深与生根公司签订《商标授权许可及维权授权书》，以普通许可形式将上述商标许可给生根公司在大陆地区使用，并授权生根公司以自身名义进行维权。

根据生根公司提供的其在北京、上海、广州等地方维权的判决书，生根公司已将上述“1??”商标实际使用，在全国开设多家“1??”品牌奶茶店并提供相应的餐饮服务，系有一定影响力的品牌。

2019年，生根公司发现豆豆饮品店侵权，遂向湖南省长沙市湘江公证处申请保全证据公证，该处于2019年7月16日出具（2019）湘长湘证民字第2139号《公证书》，记载了生根公司于2019年7月6日在位于湖南省长沙市芙蓉区标有“台式1??”字样的店铺购买了奶茶三杯，支付37元。

同月18日，生根公司向豆豆饮品店发出停止侵权的律师函。

但豆豆饮品店收到律师函后，仍销售涉案产品。

2019年8月19日，湖南省长沙市湘江公证处出具（2019）湘长湘证民字第2614号《公证书》，记载了生根公司于2019年8月8日在位于湖南省长沙市芙蓉区挂有“台式1??”字样的店铺购买了奶茶两杯，支付20元。

上述《公证书》记载的公证取证地址与豆豆饮品店注册经营地址基本一致，且微信收款人名称与豆豆饮品店名称相同，故可认定豆豆饮品店在其经营场所内销售了被控侵权产品，在门店装潢、产品价格表上使用了被控侵权标识提供饮品服务。

另查明，豆豆饮品店成立于2018年11月19日，类型为个体工商户，形式为个人经营，经营范围为自制饮品（含饮料现榨）制售服务、甜品制售、冷食类食品制售（含凉菜）。

根据豆豆饮品店提供的证据，豆豆饮品店经营者张明睿的妻子朱文帆加盟了亿电公司经营，获得亿电公司颁发的“台式一点点”品牌合作经销商《授权证书》，亿电公司交给朱文帆第20165331号“台式1??”商标注册证（该商标注册证由上海君贤餐饮有限公司于2017年10月7日取得，核定使用商品/服务项目为第43类：烹饪设备出租、饮水机出租、照明设备出租；

有效期至2027年10月6日）。

一审法院认为：生根公司“1??”商标由阿拉伯数字“1”和繁体汉字“??”组成，“1”字明显较大。

豆豆饮品店在奶茶产品、门店装潢、产品价格表上虽使用“台式1??”，但均突出使用了“1點點”三字，在“1??”左侧为台湾地图标志，地图标志上印有缩小的篆体“台式”两字；

“1”字显著突出，字体、大小均与其他文字有较大区别；

“?”字与引证商标中的“?”字在字体、书写方式等方面基本相同，即四点底的四个点均表现为加粗圆点且延伸至“占”字下方，“占”中的“一”均异化为向上飘扬的斜勾；

“台式”两字非常不明显。

从整体看，以相关公众的一般注意力，被控侵权标识的排列方式、整体外观与引证商标近似，足以使相关公众对两者商品或服务的来源产生混淆或误认。

豆豆饮品店在同一奶茶商品上使用与生根公司第19241273号、第19241275号注册商标近似的商标，侵犯了生根公司注册商标专用权；

豆豆饮品店在门店装潢、产品价格表上使用被控侵权标识提供餐饮服务，侵犯了生根公司第19241271号、第19241272号注册商标专用权。

由于豆豆饮品店与朱文帆系不同的民事主体，即使豆豆饮品店获得了朱文帆或亿电公司的授权使用被控侵权标识，也对上海君贤餐饮有限公司第20165331号“台式1??”商标核定使用商品/服务项目系烹饪、设备出租、饮水机出租、照明设备出租没有尽到了合理的审核和注意义务，不能认定为已提供合法来源；

豆豆饮品店在生根公司发函警告后仍继续侵权，主观上存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款规定，豆豆饮品店应当对其提供被控侵权商品或服务的行为承担停止侵权、赔偿损失及合理开支的民事责任。

因生根公司未举证证明豆豆饮品店因侵权所获得的利益以及生根公司因侵权所受损失以及合理的注册商标许可使用费，故一审法院综合考虑豆豆饮品店侵权性质、侵权时间（含两次侵权的间隔时间）、主观过错、生根公司商誉、制止侵权行为的合理开支等因素，酌定本案赔偿额为3万元（包含生根公司为制止侵权所支出的合理开支），超过部分不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十七条、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：一、豆豆饮品店立即停止在被控侵权奶茶产品中使用“1??”商标标识，停止在奶茶店门店装潢、产品价格表上使用“1??”商标标识；

二、豆豆饮品店于判决发生法律效力之日起10日内赔偿生根公司经济损失及合理维权费用共计3万元；

三、驳回生根公司的其他诉讼请求。

在一审查明的事实基础上，本院二审另查明：生根公司主张保护的五枚“1??”商标（注册号为第19241271—19241275号）与豆豆饮品店统一使用在其门店招牌、店内装潢、饮料商品容器以及包装袋等经营用品上的被控侵权商标对比图示如下：根据生根公司提交的保全证据公证书附图所示，豆豆饮品店内张贴的商品目录包括多种奶茶、蜂蜜绿茶、金桔柠檬茶、柠檬梅子茶、葡萄柚绿茶以及红茶拿铁、乌龙拿铁等多种咖啡饮料。

本院认为，生根公司的法定代表人楼更深注册的五枚涉案商标均处于注册有效期内，生根公司作为普通被许可人，其就被许可使用的涉案商标享有的合法权益依法受到保护，在商标权人明确授权的情况下，可以以自己的名义提起商标侵权之诉。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，一方面，豆豆饮品店统一在其门店招牌、店内装潢、饮料商品容器以及商品包装袋等经营用品上突出使用的“1??”艺术字体与涉案商标基本相同，差别仅在于被控侵权商标左侧以异形字体附加“台式”二字，鉴于该异形字体尺寸小且较难辨识，被控侵权商标的整体呼叫及主要识别部分仍集中于“一点点”文字，与涉案商标构成近似。

另一方面，从豆豆饮品店的经营范围而言，其制作、销售的商品包括多种奶茶饮料、含蜂蜜或果汁的无酒精饮料、咖啡饮料等，故其向消费者提供的服务与第19241271号商标核定服务项目中的“咖啡馆”类似，其制作并售出的商品包含第19241273号商标核定商品类别中的“以蜂蜜为主的无酒精饮料、无酒精饮料、无酒精果汁饮料、无酒精果茶”、第19241274号商标核定商品类别中的“咖啡饮料、茶饮料”以及第19241275号商标核定商品类别中的“奶茶”。

综上，豆豆饮品店未经许可在其提供的服务以及制作、销售的饮料商品上使用被控侵权商标的行为符合商标法第五十七条第二、三项规定的情形，侵害了生根公司对第19241271号、第19241273号、第19241274号、第19241275号商标享有的权益。

生根公司的证据未证明豆豆饮品店实施有第19241272号商标核定的任一服务项目，故豆豆饮品店的行为不侵犯该商标权。

根据商标法第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，豆豆饮品店售出的饮料商品均由其自行制作，不符合上述规定的适用条件，故其提出的合法来源抗辩理由不能成立。

关于赔偿数额，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

因生根公司未举证证明豆豆饮品店因侵权所获得利益以及生根公司因侵权所受损失，也未就商标许可使用费举证，本案符合法定赔偿适用条件。

一审法院综合考虑到豆豆饮品店侵权性质、侵权时间、主观过错、生根公司商誉、制止侵权行为的合理开支等因素，酌情判定豆豆饮品店向生根公司赔偿3万元并无不妥。

综上所述，豆豆饮品店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人长沙市芙蓉区豆豆饮品店（经营者张明睿）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周平平审判员　　孙一中审判员　　潘　威二〇二〇年七月二十八日书记员　　胡　妍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。