文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终381号上诉人（一审被告）：深圳市宏天数码科技有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区西乡街道铁岗社区宝田一路365号嘉皇源科技园A座2楼4号之一。

法定代表人：潘立夫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋芳霞，广东普发律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜冠甫，广东普发律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：深圳市飞鲨电子有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区坂田街道五和社区光雅园工业区一区8栋3楼。

法定代表人：莫永平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡琨，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴彬，广东广和律师事务所律师。

上诉人深圳市宏天数码科技有限公司（以下简称宏天公司）因与被上诉人深圳市飞鲨电子有限公司（以下简称飞鲨公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20133063××××.0,以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初2162号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

宏天公司委托诉讼代理人蒋芳霞、杜冠甫和飞鲨公司委托诉讼代理人胡琨、吴彬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宏天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回飞鲨公司全部诉讼请求。

主要事实和理由：1.一审判决对被诉侵权产品与涉案专利两者的比对认定错误。

被诉侵权产品与涉案专利的区别点明显：在眼罩整体造型上，涉案专利是分置左右的两个独立眼罩，被诉侵权产品采用一体设计的大眼罩；

在眼罩内框造型上，涉案专利的眼罩与主机视窗部位接合的内框造型是圆形，被诉侵权产品相同位置造型是圆角长方形；

在眼罩与主机大小比例上，涉案专利的眼罩尺寸明显小于主机，被诉侵权产品则等于或者大于主机；

在主机上面和下面，两者的接口和按钮排布与数量不同；

在主机整体造型上，涉案专利是月牙形，被诉侵权产品三个面的分界线具有棱角，且绑带挂钩向左右延伸作扩张之势；

两者在主机后部、天线装配、外接电池等，亦存在明显区别。

故被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

2.一审判决认为宏天公司现有设计抗辩不成立，属于认定错误。

宏天公司二审补充提交两份现有设计抗辩的证据证明被诉侵权产品实施的是在先设计。

3.一审确定的赔偿数额过高。

飞鲨公司答辩称：1.被诉侵权产品包含了涉案专利的全部设计要点，其整体设计与涉案专利实质相同，两者构成近似。

涉案专利的设计要点包括：整体造型呈中间向两侧逐渐圆弧过渡的月牙形；

眼罩由两个闭环组成，两只眼睛分别容置于一个闭环内；

主机下部凹槽两侧对称设置了两个调节钮。

2.被诉侵权产品与宏天公司一审提交的现有设计存在实质性差异。

现有设计整体造型呈长条形，仅在两个端部向内侧弯折，其眼罩只有一个闭环，两只眼睛容置于同一个闭环内。

一审判决关于现有设计抗辩不成立的认定是正确的。

3.一审确定10万元的赔偿数额合法合理。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回宏天公司的上诉请求，维持原判。

飞鲨公司向一审法院起诉，请求判令宏天公司：1.立即停止制造、销售和许诺销售侵权产品，销毁用于制造该侵权产品的专用设备、模具及库存侵权产品；

2.赔偿飞鲨公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支50万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定以下事实：一、涉案专利权利状态飞鲨公司涉案专利名称为“头戴式无线液晶显示器”，设计人为莫永平，专利申请日为2013年12月19日，授权公告日为2014年6月4日，专利号为ＺＬ20133063××××.0，专利权人为莫永平。

2015年5月19日，专利权人莫永平与飞鲨公司签订了《专利许可使用协议》，约定专利权人莫永平将涉案专利许可给飞鲨公司使用，使用方式为独占许可，使用期限为2015年5月20日至2025年5月19日。

2018年1月30日，国家知识产权局就涉案专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年4月11日，原专利权人莫永平变更为飞鲨公司，并办理了备案登记。

目前该专利处于有效状态。

二、被诉侵权事实1.（2018）深南证字第7849号公证书记载：2018年3月28日飞鲨公司委托代理人吴彬向深圳市南山公证处申请保全证据公证。

2018年3月28日，飞鲨公司委托代理人吴彬在公证员陈某及公证人员李某的监督下，操作计算机进行如下保全行为：在InternetExplorer上输入并链接进入目标网址××，输入密码，登录账号“alibenben88”并查看订单号为128494047968153059，名称为“TOPSKYF7XV2FPV5.8G720P穿越机竞速机无限航拍视频”的购物详情单，显示“卖家：彭德阳;收货地址：吴彬，86-136××××1172，广东省深圳市南山区南海大道金辉大厦1楼;宝贝数量：1;商品总价2380.00元。

”物流信息显示：卖家于2018年3月26日通过顺丰速递的方式发货，运单号码为278031362725，2018年3月27日该快递件被GD金辉大厦丰巢【自提柜】代收，2018年3月28日签收人凭取货码签收。

点击名称为“TOPSKYF7XV2FPV5.8G720P穿越机竞速机无限航拍视频”的商品详情，显示“店铺名称：宏天科技智能体验馆，淘宝价：2380.00元，累计评论：6，交易成功：1，库存：316件”。

宏天公司对该份公证书的真实性、合法性予以认可，但认为该证据中淘宝店铺的经营主体为其前员工彭德阳，该行为与宏天公司无关，彭德阳与宏天公司不存在购销合同关系，且宏天公司有明确规定，不允许被控产品在国内市场销售。

2.（2018）深南证字第7850号公证书记载：2018年3月28日飞鲨公司委托代理人吴彬向深圳市南山公证处申请保全证据公证。

2018年3月28日，公证员许某和公证人员孙某随飞鲨公司委托代理人吴彬来到深圳市××大厦××楼，从大堂前快递柜中取出了顺丰速运包裹一个，快递单号为278031362725。

公证员对该邮包密封性进行检查无异常后，带回深圳市南山公证处。

公证员将该邮包拆开，取出物品后进行拍照，并重新封存，再进行拍照。

结束后将上述封存物品交由申请人取走保管。

飞鲨公司当庭提交封存实物。

经查，是一个顺丰包装箱，该包装箱上面粘贴有一张顺丰快递单，显示运单号是278031362725。

当庭进行拆封。

打开公证封存的外包装，内有一个产品的外包装，该产品的外包装均为英文标识，其中外包装正面显示“TOPSKYF7X”。

打开纸质的外包装后，内有一个塑料包装盒、一块眼镜布、一个带有“TOPSKY+图形”标识的卡片、一份英文的产品说明书。

产品说明书背面显示联系方式为86-755-27369301，地址为“Room204,BuildingB，JiahuangyuanTechnologyPark,NO.365，BaotianRoad1.Xixiang,Bao’anDistrict,Shenzhen”、网址为××等信息。

打开塑料包装盒，里面有一个眼镜及配套的充电器、说明书等配件，配件上面显示“TOPSKY”“”标识。

宏天公司确认被诉侵权产品系其制造，但不认可存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

宏天公司对（2018）深南证字第7850号公证书的真实性、合法性、关联性均不予认可。

宏天公司认为公证书附件第1页的手机截屏显示该包裹的运送方为圆通速递，而附件1的其他图片中显示，该包裹的外包装及标签均显示为顺丰快递，包裹实际运送方与包裹外包装上显示的运送方不一致，存在调换包裹的可能性。

一审法院经审查认为，该公证书系公证机关依法作出，虽然手机截屏显示的取件码显示是凭码收取圆通速递，但是在公证员见证下收取的是顺丰速递包裹，快递单号与网上发货信息能相互印证，在没有其他相反证据予以推翻的情况下，一审法院对该份证据的真实性予以采信。

3.商标信息查询单显示：“”商标的申请人为宏天公司，注册号为20991030，国际分类为9，申请日期为2016年8月16日，商品/服务列表为视频显示屏，专用权期限为2017年11月28日至2027年11月27日。

商标信息查询单显示：“”商标的申请人为宏天公司，注册号为17763035，国际分类为9，申请日期为2015年8月26日，商品/服务列表为眼镜框、眼镜、眼镜架、夹鼻眼镜架、头戴式耳机、扬声器喇叭、电视摄像机、带有图书的电子发声装置、视频显示屏、集电器，专用权期限为2016年10月14日至2026年10月31日。

商标信息查询单显示：“IVS”商标的申请人为宏天公司，注册号为10024817，国际分类为9，申请日期为2011年9月29日，商品/服务列表为眼镜玻璃、集成电路、眼镜，专用权期限为2013年3月7日至2023年3月6日。

4.飞鲨公司将产品实物中所附的说明书背面的英文地址提交深圳市雅诚翻译服务有限公司进行翻译，“ADDRoom204,BuildingB，JiahuangyuanTechnologyPark,NO.365，BaotianRoad1.Xixiang,Bao’anDistrict,Shenzhen”翻译为中文“地址：深圳市宝安区西乡宝田一路365号嘉皇源科技园B栋204室”。

5.飞鲨公司提交了宏天公司阿里巴巴店铺网页打印件。

经查，该证据为打印件，庭审时飞鲨公司确认该网页信息发生变更，网页上已经不存在被诉侵权产品的图片信息，无法核实该证据的真实性，且宏天公司对该份证据不予认可，故一审法院对该份证据不予采信。

三、被诉侵权产品与涉案专利比对飞鲨公司在本案中请求保护的ＺＬ20133063××××.0号“头戴式无线液晶显示屏”外观设计，由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，最能表明设计要点的图片为立体图。

飞鲨公司认为，根据专利权评价报告可知，相对于现有设计，涉案专利的设计要点包括：A、只有眼镜主体，没有镜腿；

B、眼镜主体整体呈“凹”字型且呈圆弧状；

C、眼镜主体宽大而厚实；

D、眼镜主体上设有两个调节钮；

E、眼镜主体两端设有系绳孔。

涉案专利的设计要点对整体外观具有显著影响，是一般消费者重点关注的对象。

被诉侵权产品为眼镜显示器，与涉案专利属于同类产品。

被诉侵权产品使用了涉案专利的上述全部设计要点。

二者的主要区别在于眼罩的设计不同。

通过整体观察、综合判断，二者的相同点对整体视觉效果具有显著影响，二者在整体视觉效果上无实质性差异，故二者属于相近似的外观设计。

宏天公司认为，被诉侵权产品与涉案专利可以分为两个大的部件，一是眼罩部分，二是主机，而眼罩作为两个组成部件之一，对于普通消费者而言，眼罩的差别能够对视觉效果产生显著的影响。

两者的区别在于：1.涉案专利是左右两个独立眼罩，而被诉侵权产品是一体设计的大眼罩，不仅将左右眼罩在使用者的鼻根处完全连接，而且单个眼罩的面积也明显增大，都超出了主机的外沿。

左右眼罩在鼻根的相连处与主机贴合，开设了一个传感器通孔。

2.眼罩的内框造型设计不一致。

涉案专利的眼罩与主机结合的内框是椭圆形，接近圆形的椭圆形。

但被诉侵权产品的眼罩与主机视窗部位的结合的内框其造型为圆角长方形。

3.眼罩与主机的大小比例不同。

涉案专利眼罩与主机相比，其眼罩尺寸明显小于主机，从左视图及右视图可以看出，眼罩向前延伸的部分未超出主机前侧。

被诉侵权产品的眼罩尺寸与主机相当，或大于主机，从左右视图中可以看出，眼罩向前延伸的部分超出了主机的前侧。

4.主机的上部设计不同。

涉案专利主机上部仅设置有少量的接口或按钮，而被诉侵权产品主机上部设置有大量的接口或按钮，且在中部设有一个突出的方形风扇罩。

5.主机的两侧的绑带挂钩设计不同。

涉案专利主机两侧的绑带挂钩向前延伸，视觉上比较紧凑；

被诉侵权产品两侧的绑带挂钩向左右两侧延伸，视觉效果差异显著。

6.主机的整体造型不同。

涉案专利主机上面、后面及下面无明显的分界线，三个面过渡流畅，从立体图等可以看出是一个相对紧实、圆润的月牙构造。

而被诉侵权产品主机上面、后面及下面由明显的分界线，三个面的分界线具有棱角，并且由于主机上的绑带挂钩向左右延伸作扩张之势，因此视觉效果明显不同。

7.主机上的天线装配等不同。

涉案专利是一个完整的头戴式无线液晶显示器，而被诉侵权产品配置有外置天线。

两者属于既不相同也不相近似的设计。

一审法院经审理比对，飞鲨公司涉案专利为无线液晶显示器，被诉侵权产品为无线航拍视频眼镜，两者属于同类产品。

将被诉侵权产品与专利图片进行对比，被诉侵权产品与涉案专利的整体均由宽大而厚实的眼镜主体及眼罩组成，眼镜主体整体呈“凹”字型，镜面部分呈圆弧状；

镜面内侧有眼罩，眼罩的外沿大于镜面主体，眼罩内侧为长方形结构，眼镜主体上设有两个调节钮及其他按键，眼镜主体两端设有系绳孔。

两者的区别点在于：从主视图看，涉案专利眼罩为左右两个独立的小椭圆形，而被诉侵权产品是一体设计的大眼罩；

从后视图看，涉案专利的右上方有一个小天线，而被诉侵权产品没有该设计；

从仰视图看，涉案专利眼镜主体上有左右两个调节按钮，而被诉侵权产品除了该设计外，还有其他按钮；

从俯视图看，涉案专利有两个按钮设计，而被诉侵权产品中部有一方形的风扇罩，且按钮较多；

从左右视图看，涉案专利主机两侧的绑带挂钩向前延伸；

而被诉侵权产品两侧的绑带挂钩向左右两侧延伸。

除此之外，两者其他外观相同。

一审法院认为，对于眼镜而言，其整体造型和各部分具体形状方面均有较大设计空间让设计人员进行创新性设计。

本案被诉侵权产品与涉案专利两者在整体形状、主要设计点等设计上基本一致，两者眼罩、按钮上设计虽然有所区别，但属于细微差别，对整体视觉效果没有实质性影响，应当认定两者相近似，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

四、宏天公司的抗辩宏天公司确认本案被诉侵权产品系其制造，但不确认存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

另外，宏天公司向法院提交了一份专利申请文献，用以证明其使用的是现有设计。

该专利申请文献的专利号为ＺＬ20103010××××.4，专利名称为“视频眼镜显示器”，专利权人为王小波，申请日为2010年2月1日，授权公告日为2010年10月6日，早于飞鲨公司涉案专利申请日，属于现有设计。

将被诉侵权产品与宏天公司主张的现有设计进行比对。

飞鲨公司认为，两者在区别点明显，属于既不相同也不相近似的设计。

宏天公司认为，被诉侵权产品与现有设计在眼罩的整体造型、内框造型、眼罩与主机的大小比例、主机的整体造型，以及天线装配等方面，被诉侵权产品均与现有设计具有相同的设计特征，两者属于相近似的外观设计。

一审法院经审理比对，被诉侵权产品与现有设计两者均为视频眼镜显示器，属于同类产品。

两个整体均由眼镜主体和眼罩组成，但两者的整体比例及造型区别明显，具体为：1.被诉侵权产品整体呈宽大而厚实的眼镜主体，主体中间上表面向内凹陷，而现有设计整体呈长条形设计，主体中间部分有上下两个凹槽；

2.被诉侵权产品的内侧为幅度较大的圆弧性，而现有设计内侧为直线；

3.被诉侵权产品的眼罩与眼镜主体的造型不同，而现有设计眼罩和眼镜主体的造型接近；

4.被诉侵权产品的俯视图部位有风扇罩，而现有设计没有该设计；

5.被诉侵权产品操作键个数比现有设计多；

6.被诉侵权产品的调节钮分布于主体中间凹陷部位的两端，而现有设计没有该设计；

7.被诉侵权产品的眼罩明显凸出眼镜的镜架，眼罩向前延伸的部分超出了主机的前侧，现有设计的眼罩平行于眼镜的主体；

8.二者挂绳部位不同。

被诉侵权产品与现有设计的上述差异对一般消费者的视觉效果能产生显著的影响，二者具有明显区别，属于既不相同也不近似设计（详见附图）。

五、赔偿损失依据飞鲨公司提交律师费发票65000元，公证费发票2100元，翻译费发票1350元作为赔偿依据。

飞鲨公司明确上述费用为（2018）粤03民初2162、2163号两案共同支出，两个案件平均分配。

六、其他案件事实2018年4月26日，飞鲨公司就本案事实向一审法院提起对宏天公司、浙江淘宝网络有限公司的诉讼，在案件审理过程中，飞鲨公司申请撤回对浙江淘宝网络有限公司的起诉，一审法院已予以准许。

浙江淘宝网络有限公司在本案中提交关于（2018）深南证字第7849、7850号公证书涉嫌的淘宝店经营主体信息，显示经营主体为彭德阳。

飞鲨公司确认该份证据的真实性，但认为宏天公司与彭德阳存在共同的侵权行为。

宏天公司认可经营主体为彭德阳，但认为彭德阳的行为与宏天公司无关。

宏天公司成立于2011年6月29日，注册资本为50万元，公司的法定代表人为潘立夫，经营范围为LED照明产品的技术与销售，兴办实业（具体项目另行申报），国内贸易，货物及技术进出口，电脑产品及来料加工，多媒体产品生产及来料加工，3D眼镜生产及来料加工，视频眼镜生产及来料加工，电子产品生产及来料加工，智能手机生产及来料加工，数码产品生产及来料加工。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案ＺＬ20133063××××.0号“头戴式无线液晶显示器”外观设计专利权被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受法律保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据涉案专利、被诉侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

涉案专利产品为头戴式无线液晶显示器，而被诉侵权产品为无限航拍视频眼镜，二者属于同类产品。

经对比，被诉侵权产品与涉案专利两者在整体形状、主要设计点等设计上基本一致。

两者主要是在眼罩、按键的设计存在差别。

对于眼镜而言，其整体造型和各部分具体形状方面均有较大设计空间让设计人员进行创新性设计。

两者眼罩、按钮上设计虽然有所区别，但属于细微差别，对整体视觉效果没有实质性影响，应当认定两者相近似，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

关于飞鲨公司指控宏天公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张能否成立。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

涉案被诉侵权产品的产品配件及说明书上均印有宏天公司的注册商标，以供相关公众识别被诉侵权产品的来源，结合宏天公司自认制造被诉侵权产品的事实，一审法院认定宏天公司为被诉侵权产品的制造者。

本案中，飞鲨公司在国内市场上购买取得了由宏天公司制造的被诉侵权产品，足以认定被诉侵权产品已经在国内市场上流通，宏天公司否认销售被诉侵权产品的事实，但未提交相反证据予以证明，故一审法院依法认定宏天公司存在销售被诉侵权产品的行为。

飞鲨公司提交的淘宝网店经营主体并非宏天公司，阿里巴巴网页打印件的真实性亦无法核查，飞鲨公司未能提交充分证据证明宏天公司存在许诺销售被诉侵权产品的事实，故飞鲨公司指控宏天公司存在许诺销售被诉侵权产品的主张，一审法院不予支持。

关于宏天公司提出的现有设计抗辩能否成立。

宏天公司提交专利号为ＺＬ20103010××××.4的外观设计专利文献来证明被诉侵权产品系采用该在先设计。

经当庭比对，该引证设计与被诉侵权产品在整体视觉效果上存在实质性差异，两者属于既不相同也不相近似的设计，宏天公司关于使用现有设计抗辩不成立。

我国《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

宏天公司未经许可以生产经营为目的制造、销售被诉侵权产品，侵犯了飞鲨公司的外观设计专利权。

飞鲨公司要求宏天公司立即停止侵权产品的生产、销售，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，由于飞鲨公司及宏天公司均未提供因宏天公司侵权致飞鲨公司受损或宏天公司因侵权获利数额的确切证据，故一审法院综合考虑涉案外观设计的创新程度，宏天公司侵权行为的性质，宏天公司的经营规模，被诉侵权产品的价格及销量，飞鲨公司为本案维权支付的合理费用，飞鲨公司针对同一款被诉侵权产品分别提起两案诉讼等因素，酌定宏天公司赔偿飞鲨公司经济损失及维权合理开支共计人民币10万元。

关于销毁制造侵权产品专用设备、模具，销毁库存产品的诉请，因飞鲨公司未能提交证据证明宏天公司存在制造被诉侵权产品的专业设备、模具，以及制造完成的库存侵权产品，故飞鲨公司该项诉请一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、宏天公司立即停止侵害飞鲨公司享有的专利名称为“头戴式无线液晶显示器”，专利号为ＺＬ20133063××××.0的外观设计专利权的行为；

二、宏天公司于判决生效之日起十日内赔偿飞鲨公司经济损失及维权合理费用10万元；

三、驳回飞鲨公司其他诉讼请求。

本案一审案件受理费8800元，由宏天公司负担。

二审期间，宏天公司向本院提交以下新的证据材料：证据1.2020深版协电证固字F0221号关于youtube网站某产品测试视频的固化证据；

证据2.2020深版协电证固字F0222号关于https://www.rcgroups.com/forums/index.php网页相关内容的固化证据。

宏天公司提交上述证据拟证明被诉侵权产品实施的是现有设计。

飞鲨公司质证认为，上述证据均不属于新证据，且为域外形成的证据未经公证，系易于篡改的电子数据证据，真实性与合法性存疑，在没有其他证据相印证的情况下，不应被采信。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，予以确认。

另查明以下事实：1.涉案专利由显示器主机与眼罩两层结构组成。

（1）关于主机。

从后视图看，主机呈类似眼镜形状。

从俯视图和仰视图看，主机整体造型为从中间向两侧逐渐圆弧过渡的月牙形；

主机凹槽两侧设置两个调节钮。

从后视图看，主机两侧垂直。

从左右视图看，绑带挂钩内嵌于主机两侧。

（2）关于眼罩。

从主视图看，显示器内侧是两个完全分离的近似椭圆形闭环；

两个眼罩之内分别是一长方形镜片框；

眼罩尺寸明显小于显示器主机，不能遮蔽住主机部分。

从俯视图和仰视图看，眼罩部分较薄并呈两层结构。

2.二审庭审中，飞鲨公司明确涉案专利相对于现有设计的区别特征为：（1）涉案专利整体造型为从中间向两侧逐渐圆弧过渡的月牙形，现有设计整体造型呈长条形仅在两个端部向内侧弯折。

（2）涉案专利眼罩由两个闭环组成，使用时两只眼睛分别容置于两个闭环内，现有设计的眼罩只有一个闭环，使用时两只眼睛容置于同一个闭环内。

（3）涉案专利主机的凹槽两侧对称设置了两个调节钮，现有设计没有在凹槽两侧设置调节钮。

飞鲨公司主张前述区别特征即涉案专利的设计要点，使产品外观设计在整体上明显区别于现有设计。

3.被诉侵权产品由显示器主机与眼罩两层结构组成。

（1）关于主机。

从后视图看，主机呈类似眼镜形状。

从俯视图和仰视图看，主机整体造型为从中间向两侧逐渐圆弧过渡但是两侧向外翘起的近似飞檐状；

主机上下两表面均设有较多调节钮及若干按键，其中，下表面凹槽除两侧有调节钮外，中间亦有一个调节钮；

主机上表面中间设置一个向上凸出的方形风扇罩；

主机两侧两端设有绑带挂钩，分别向外延伸。

从后视图看，可明显看到绑带挂钩。

（2）关于眼罩。

从主视图看，显示器内侧是一体成型的眼罩；

眼罩呈近似“凹”字形，没有形成两个完全闭环；

眼罩之内是两个长方形镜片框；

眼罩尺寸明显大于显示器主机，故几乎遮蔽住主机部分。

从俯视图看，眼罩较为厚实，与显示器主机部分厚度相当。

（3）关于天线。

被诉侵权产品搭配天线，天线上部为半球状，下部为细长管状。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.宏天公司现有设计抗辩是否成立；

3.宏天公司合法来源抗辩是否成立；

4.一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品和涉案专利产品均为头戴式无线液晶显示器，二者属于同类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的比对。

将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，两者的主要相同点在于：1.结构相同，两者均由显示器主机与眼罩组成，眼罩均在显示器主机内侧，眼罩之内均可见长方形镜片框。

2.从后视图看，主机均呈类似眼镜形状。

3.显示器主机上均设有调节钮及若干按键。

4.显示器下表面中间位置有一凹槽。

两者的主要区别点在于：1.显示器主机整体形状不同。

从俯视图和仰视图看，被诉侵权产品近似飞檐状，涉案专利为月牙形。

2.眼罩设计不同。

被诉侵权产品眼罩一体成型，整体呈“凹”字形，没有形成两个完全分离的闭环，涉案专利眼罩由两个明显分离的近似椭圆形闭环组成。

3.主机与眼罩的大小比例不同。

被诉侵权产品的眼罩尺寸明显大于显示器主机，且眼罩部分较厚，从俯视图和仰视图看其厚度与主机部分相当，整体视觉效果较为厚实宽大；

涉案专利眼罩尺寸明显小于显示器主机部分，且从俯视图和仰视图看，眼罩部分较薄并呈两层结构，整体视觉效果较为轻巧。

4.主机上按键的排布以及调节按钮的数量不同。

被诉侵权产品按钮数量较多且分布在显示器上下表面，涉案专利按钮数量较少且基本分布在显示器下表面。

5.风扇罩设计不同。

被诉侵权产品在主机上面中间设置一个向上凸出的方形风扇罩，涉案专利无此设计。

6.绑带挂钩设计不同。

被诉侵权产品主机两侧的绑带挂钩向外延伸，从后视图可明显看到绑带挂钩，涉案专利的绑带挂钩则内嵌于主机两侧，从后视图无法看到绑带挂钩。

7.天线设计不同。

被诉侵权产品搭配了半球状天线，涉案专利无此设计。

本院认为，对于头戴式无线液晶显示器而言，其整体形状以及各部位的设计均属于一般消费者容易观察到的部分，而且根据涉案专利与现有设计的区别点以及其使用时同普通眼镜一样佩戴在眼前方的常见特点来看，产品整体形状、各部分具体设计等对产品整体视觉效果产生显著影响。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利虽然结构相同，但两者恰恰在显示器主机整体形状、主机与眼罩的大小比例、眼罩的闭环设计以及绑带挂钩、按钮、风扇罩、天线等对产品视觉效果产生显著影响的部分均与涉案专利存在实质性差异。

以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，上述差异足以对两者整体视觉效果造成显著影响，应认定被诉侵权产品与涉案专利不相同亦不相近似。

宏天公司关于被诉侵权产品与涉案专利存在实质性差异的上诉主张有理，应予支持。

一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，有所不当，本院予以纠正。

由于被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围，宏天公司的行为未侵害涉案专利权，因此基于侵权成立前提下的现有设计抗辩、合法来源抗辩以及侵权责任承担问题，本院在此不再予以论述。

综上所述，宏天公司的上诉请求成立，本院予以支持。

一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03民初2162号民事判决；

二、驳回深圳市飞鲨电子有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费8800元，二审案件受理费2300元，均由深圳市飞鲨电子有限公司负担。

深圳市宏天数码科技有限公司已向本院预交的二审案件受理费2300元，其同意由深圳市飞鲨电子有限公司向其迳付，本院不另行收退。

本判决为终审判决。