广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0605刑初381号公诉机关佛山市南海区人民检察院。

被告人李其新，男，1982年6月23日出生于广西壮族自治区博白县，公民身份号码452************618，汉族，初中文化，无固定职业，住博白县**************，2015年2月12日因犯假冒注册商标罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，同年10月12日刑满释放，2019年9月27日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

指定辩护人李忠板，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。

佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2020]306号起诉书指控被告人李其新犯假冒注册商标罪，于2020年2月21日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。

南海区人民检察院指派检察员张英颖出庭支持公诉，李其新及辩护人李忠板到庭参加了诉讼。

本案因公诉机关补充侦查而延期审理，现已审理终结。

公诉机关指控，2017年，被告人李其新开始在其位于佛山市南海区*********************的住处，灌装假冒轩尼诗、马爹利、五粮液、茅台、梦之蓝等注册商标的酒。

李其新先后雇佣王天德、王熙焕（均已被判刑）为其收购上述品牌的空酒瓶，支付相应的费用。

李其新将灌装好的酒销售给罗家兴（已被判刑），罗家兴将酒销售给李兴纳、林小华、庞雪兵等人。

2018年9月13日，民警在被告人李其新上述住处、罗家兴的车内和住处、李兴纳的3个店铺及仓库等地均起获上述假冒注册商标的酒。

经鉴定，在李其新住处起获的涉案假冒注册商标酒共价值70476元、在李兴纳3个店铺和仓库起获的涉案假冒注册商标酒共价值33165元、在罗家兴的家里和车内起获的涉案假冒注册商标酒共价值30203元。

根据鉴定意见，罗家兴向庞雪兵销售假冒马爹利注册商标的洋酒共价值25452元，向林小华销售假冒轩尼诗VOSP注册商标的酒共价值3690元。

以上，共计162986元。

2019年9月27日，被告人李其新到广西壮族自治区博白县公安局沙河派出所投案。

就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关在案证据予以证实，并认为被告人李其新未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任;李其新曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定处罚。

被告人李其新对公诉机关指控其灌装假冒酒并构成假冒注册商标罪无异议，但辩称其主要是将回收的瓶子卖给罗家兴，价格在20-100多元不等，罗家兴将酒运到其家里，其只是在家里帮罗家兴灌装而已，其不清楚李兴纳、林小华、庞雪兵购买的假酒的来源，不清楚罗家兴是否还从其他地方购入假冒酒，且其没有做过梦之蓝的假酒。

辩护人发表以下辩护意见：1.被告人李其新只是按照罗家兴的指示参与制假酒；

2.本案以真酒的价格认定非法经营的数额不合理，且现有证据不能排除罗家兴有其他获得假酒的渠道，从罗家兴、李兴纳处查扣的假冒酒及庞雪兵、林小华购买的假冒酒均不应计入本案的非法经营数额内；

3.李其新自动投案，到案后如实供述罪行，属于自首；

综上，请求对李其新从轻处罚。

经审理查明，商标注册证号为第890628号的“Hennessy”商标的所有人是雅斯·埃内西有限公司；

商标注册证号为第G1272051号的“MARTELL”商标的所有人是MATRELL&CO.；

商标注册证号为第160922号的“五粮液”商标的所有人是四川省宜宾五粮液集团有限公司；

上述商标的核定使用商品范围均为第33类的含酒精饮料（啤酒除外）等，且均在注册有效期内。

2017年，被告人李其新开始在其位于佛山市南海区*********************的住处，灌装印有“Hennessy”“MARTELL”“五粮液”等标识的酒。

李其新先后雇佣王天德、王熙焕（均已被判刑）为其收购上述品牌的空酒瓶，并支付相应的费用。

李其新将灌装好的酒销售给罗家兴（已被判刑），罗家兴将酒销售给李兴纳、林小华、庞雪兵等人。

2018年9月13日，民警在被告人李其新上述住处、罗家兴的车内和住处、李兴纳的3个店铺及仓库等地均起获上述印有“Hennessy”“MARTELL”“五粮液”等标识的酒。

经比对，上述起获的酒上使用的标识与上述第890628号、第G1272051号、第160922号注册商标相同，均为假冒注册商标的商品。

经鉴定，在李其新住处起获的涉案假冒注册商标酒共计价值70476元，在李兴纳3个店铺和仓库内起获的涉案假冒注册商标酒共计价值31181元，在罗家兴的家里和车内起获的涉案假冒注册商标酒共计价值30203元。

根据鉴定意见，罗家兴向庞雪兵销售的假冒注册商标酒共价值16968元。

以上共计价值148828元。

2019年9月27日，被告人李其新到广西壮族自治区博白县公安局沙河派出所投案，到案后能如实供述本案主要犯罪事实。

上述事实，有公诉机关向法庭出示的证人王天德、罗家兴、罗金龙、王琴、李兴纳、庞雪兵、林小华、李定欢、黎应召的证言及辨认笔录，证人王熙焕、郑英伦的证言，公安机关出具的抓获经过、扣押清单、搜查笔录、现场勘验笔录，价格认定结论书，佛山市食品药品监督管理局出具的案件移送书、现场检查笔录、说明，商标注册证、鉴定证明、价格鉴定，微信截图，银行交易流水，通话清单，被告人李其新的供述等证据予以证实。

关于被告人李其新在本案中的作用问题。

经查，证人王琴反映罗金龙在其家里灌装假酒；

证人罗金龙曾反映李其新会打电话咨询罗家兴如何兑酒、掺假，其有参与灌装，后又否认其有参与灌装，并称只是帮罗家兴到李其新处拿货送给李兴纳，且未曾反映罗家兴有指示其灌装假酒或送劣质酒给李其新；

其他证人均未有相关的证言内容。

综上，现有证据仅能证实罗金龙有到过李其新的家里拿货或参与灌装假酒，在仅有李其新一人供称罗家兴提供劣质酒并指示其进行灌装的情况下，不足以认定罗家兴有指示李其新灌装假酒的事实。

另李其新供认用于灌装假酒的空瓶、瓶盖、标签、包装盒等均由其回收、购买或由王天德、王熙焕回收，故李其新提供了场所、灌装所需物品，并实际实施了灌装行为，不论其是否按照罗家兴的指示灌装假酒，其均是积极参与本案，在本案中仍起主要的作用，对李其新的辩解及辩护人的相关辩护意见均不予采纳。

关于本案非法经营数额的计算问题。

经查，第一，被告人李其新一直否认有销售假酒的行为，在庭审中供述的也只是其销售空酒瓶给罗家兴的价格，与罗家兴反映的从其处购买假酒的价格也不一致，而本案现未起获李其新销售假酒的相关单据，故现有证据无法查清涉案假酒的实际销售价格，又因起获的假酒上未有标价，按照法律的相关规定，应按照被侵权产品的市场中间价格计算现场起获的侵权产品的价值。

本案中，公安机关已就起获的假酒的价值委托了佛山市禅城区******进行认定，相关价格认定结论由有资质的机构依照合法程序作出，可作为本案的定案依据，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。

第二，根据证人罗家兴、罗金龙、李兴纳、庞雪兵、林小华的证言，罗家兴从李其新处购入假酒后，分别销售给李兴纳、庞雪兵、林小华，罗金龙负责送货，且罗家兴反映其仅从李其新处购入假酒，李兴纳反映其仅从罗家兴处购买假酒，上述证人的证言稳定一致，且现未有任何证据、线索反映上述证人有其他购入假酒的渠道，故从罗家兴、李兴纳处起获的假酒及罗家兴销售给庞雪兵、林小华的假酒的价值均应计入本案的非法经营数额内，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。

第三，①李其新在侦查阶段供称其生产的假白酒为茅台、五粮液，未反映有梦之蓝M3，庭审期间亦明确反映未生产过梦之蓝M3，证人罗金龙的证言对此予以印证，而证人罗家兴、李兴纳均未反映有从上家处购入过假的梦之蓝M3，现有证据不足以认定从李兴纳处起获的假梦之蓝M3与本案相关，故梦之蓝M3假酒的价值不应计入本案非法经营数额内，采纳李其新的相关辩解。

依据价格认定结论书及扣押清单，在李兴纳处起获的涉案马爹利、轩尼诗假酒共计价值31181元。

②庞雪兵的陈述及微信聊天记录反映庞雪兵向罗家兴购买的均为假的马爹利名仕洋酒，其中1L装的24支、700ml装的12支，因价格认定结论书内未就700ml装的马爹利名仕洋酒进行价格认定，故仅计算其中的24支1L装的马爹利名仕洋酒的价值，则罗家兴向庞雪销售的假酒的价值为16968元。

③对于罗家兴与林小华交易的假酒价值，罗家兴反映其向林小华销售了6支假的马爹利名仕洋酒，而林小华反映其从罗家兴处购买的假酒是十几支1L装的VSOP，两人关于实际交易的假酒的种类及数量均不一致，且无其他证据予以反映，故现有证据无法查清罗家兴向林小华销售的假酒的价值，本院对该部分数额不予认定。

④公安机关在李其新、罗家兴处起获了假酒，经价格认定，从李其新处起获的假酒价值70476元，从罗家兴处起获的假酒价值30203元。

综上，本院认定本案非法经营数额为148828元。

本院认为，被告人李其新未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关所控罪名成立。

李其新曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。

李其新犯罪后自动投案，到案后虽有避重就轻，但能稳定供述其有回收旧酒瓶并参与灌装假酒的行为，已如实供述主要犯罪事实，属于自首，依法从轻处罚。

采纳辩护人的相关辩护意见。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条之规定，判决如下：被告人李其新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2022年3月26日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　钟绮文人民陪审员　　张铨述人民陪审员　　余晓娜二〇二〇年七月二十四日书　记　员　　张翠萍附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。