山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3513号 上诉人（原审被告）：献县宏斯祥渔具加工厂，住所地河北省献县段村乡张柳村。

经营者：贾向云。

被上诉人（原审原告）：临沂化绍新钓鱼用品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区白沙埠镇安沂路园区。

法定代表人：化绍新，董事长。

上诉人献县宏斯祥渔具加工厂（以下简称宏斯祥渔具厂）因与被上诉人临沂化绍新钓鱼用品有限公司（以下简称化绍新公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初16118号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人宏斯祥渔具厂经营者贾向云到庭参加诉讼。

被上诉人化绍新公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宏斯祥渔具厂上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1302民初16118号民事判决书，依法驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、侵权主体认定错误，侵犯商标权的主体是造假者，不是献县宏斯祥渔具加工厂，上诉人仅仅是商品经销人。

对所售商品是否侵犯商标专用权不知情，也没有具体辨别真假的能力和水平，最多系经营过失，不是知假买假，而且也没有辨别的知识和能力。

上诉人在得知侵权事宜后，已经立即停止被上诉人公司所诉侵权商品，并销毁有关商品，自行承担相关损失。

上诉人所经营的商品是从别的商铺买来，有合法的来源。

二、一审判决上诉人赔偿数额过高，没有事实依据及法律依据，上诉人销售载有涉案商标的商品时间较短，且销售额很少，仅仅几千元，一审判决上诉人赔偿40,000元明显超过了综合涉案商品的销售价格、上诉人的销售规模及侵权情节、涉案商标知名度以及被上诉人的合理支出而给被上诉人带来的直接及间接损失，也大大超出了上诉人所承受的赔偿能力范围。

化绍新公司未出庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。

化绍新公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权第5733275号商品的行为。

2、判令被告删除在其经营的阿里巴巴店铺内使用侵权产品图片用于宣传和销售。

3、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用10万元。

4、判令被告承担原告为本案支付的诉讼费用。

一审法院认定事实：第5733275号“”注册商标于2009年12月7日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第28类浮漂、钓具等，注册人为化绍新，注册有效期至2019年12月6日。

2009年12月7日，化绍新将第5733275号商标授权给原告使用，并授权原告可以自己或者被授权人的名义进行维权。

授权期限自2009年12月7日至2019年12月6日。

2018年6月14日，原告委托代理人到山东省枣庄市运兴公证处申请进行证据保全。

2018年6月22日，山东省枣庄市运兴公证处指派公证人员，点击“InternetExplorer”进入“阿里巴巴1688.com批发网”，在其网站上购买供应商名为“献县宏斯祥渔具加工厂”销售的浮漂并对相关页面进行截图，整个操作过程使用“屏幕录像专家V2016”软件进行录像，取得了单号为“633945643895”的快递货物一件，里面有“化氏大佛手”浮漂二盒(六支)。

被告宏斯祥渔具厂在“阿里巴巴1688.com批发网”网站上的店铺名称为“献县宏斯祥渔具加工厂”，其店铺网页上有关于上述被控侵权产品的图片。

经对比，被控侵权浮漂上的“化氏”文字，与第5733275号“”注册商标虽字体不同，但字形、字义、读音均相同。

一审法院认为，原告依法取得第5733275号“”注册商标专用权，其合法权益受法律保护。

被控侵权浮漂上含有的“化氏”标识，均与原告的涉案注册商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，以普通消费者的注意程度，很容易将二者混淆；

且被控侵权产品为浮漂，与原告注册商标核定使用的产品为同一类。

被告宏斯祥渔具厂未到庭应诉，也未提供证据证明被告在其生产、销售的浮漂上标注与原告注册商标近似标识的行为系经原告许可或授权，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，被告行为构成对原告涉案注册商标专用权的侵犯，原告主张被告构成商标侵权的事实成立，被告宏斯祥渔具厂依法应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额，鉴于原告没有提供证据证明被告宏斯祥渔具厂生产、销售涉案浮漂，在“阿里巴巴1688.com批发网”网站店铺内张贴被控侵权产品图片的侵权行为给其造成损失或者因此获得非法利益的具体数额，本院综合本案事实和被告的生产、销售规模及方式，考虑侵权行为的性质、期间和后果，原告商标的声誉，及因本案维权必然花费的合理费用等事实情况，酌情确定赔偿数额为40000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告献县宏斯祥渔具加工厂立即停止生产、销售侵害原告第5733275号“”注册商标专用权的产品的行为。

二、被告献县宏斯祥渔具加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告临沂化绍新钓鱼用品有限公司的经济损失及维权合理开支共计40000元。

三、驳回原告临沂化绍新钓鱼用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1150元（已减半），由被告献县宏斯祥渔具加工厂负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，被控侵权浮漂上含有的“化氏”标识，与被上诉人化绍新公司的涉案注册商标构成近似，产品为同一类，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人注册商标的商品有特定的联系，以普通消费者的注意程度，很容易将二者混淆。

上诉人宏斯祥渔具厂作为浮漂类产品的经营者，其应当具有辨别涉案产品是否系侵权产品的能力，上诉人主张不知晓涉案产品为侵权产品，本院不予采信。

上诉人另主张涉案侵权产品有合法的来源，但未提供有效证据证实，本院亦不予采信。

关于赔偿数额，一审法院综合本案事实和上诉人生产、销售规模及方式，考虑侵权行为的性质、期间和后果，被上诉人商标的声誉，及因本案维权必然花费的合理费用等事实情况，酌情确定赔偿数额为40000元并无不当，上诉人主张涉案侵权产品销售额少，未提供有效证据证实，本院不予采信。

综上所述，献县宏斯祥渔具加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人献县宏斯祥渔具加工厂负担。

本判决为终审判决。