河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终258号上诉人（一审被告）：川汇区白军副食超市，经营场所河南省周口市川汇区交通路与大闸路交叉口西100米路北。

经营者:白军，男，汉族，1978年7月14日出生，住河南省周口市川汇区。

委托诉讼代理人：白国安，男，汉族，1952年7月20日出生，住河南省周口市川汇区。

被上诉人（一审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省四川泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王鹏东，河南豫银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙莉，河南豫银律师事务所律师。

上诉人川汇区白军副食超市（以下简称白军超市）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2020）豫16知民初90号民事判决，向本院提起上诉。

本院于某20年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人白军超市的委托诉讼代理人白国安，被上诉人泸州老窖公司的委托诉讼代理人孙莉，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

白军超市上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回泸州老窖公司的诉讼请求；

2.一审、二审诉讼费用由泸州老窖公司承担。

事实和理由：一审法院认定白军超市侵犯了泸州老窖公司的注册商标专用权系基本事实认定错误。

白军超市能够提供被控侵权商品的合法来源，不构成侵权。

1.被控侵权商品的生产厂家是四川泸公王酒业有限公司，总代理是君临商行，白军超市仅是商品零售商，对所售商品是否侵犯商标权并不知情，也不具备辨别真假的能力和水平。

白军超市虽然工商登记是白军的名字，但一直是白军的夫妻白国安、目前王素梅在经营，他们不具备辨别真假的能力和水平。

白军超市在得知侵权事宜后立即停止销售被控侵权商品，并销毁有关商品，2.白军超市提供了销货结算单，能够证明销售方是君临商行、购货方是金光副食、所购物品是四川泸公王酒、收款人是訾华停，并加盖了訾华停私章和周口市泸公王酒总代理的专用章，充分证明了被控侵权商品具有合法来源。

白军超市提供了录音录像、照片等证据，能够证明被控侵权商品购自君临商行。

泸州老窖公司辩称：1.白军超市销售侵犯注册商标专用权商品的行为构成商标侵权，并非只有生产制造行为才构成侵权。

2.白军超市提供的证据不足以证明侵权商品具有合法来源，其应当承担侵权赔偿责任。

白军超市称被控侵权商品购自周口君临商行，经查询“商水县君临酒业商行”系个体工商户，经营者为杨海关，与白军超市提供的销货结算单显示的主体不一致，二者之间的关系无法核实。

商水县君临酒业商行注册时间为2013年3月13日，白军超市提供的进货清单显示进货时间是2013年9月26日，时间不符。

案外人否认其提供被控侵权商品给白军超市。

白军超市在进货时未要求供货方提供营业执照、酒类经营许可资质等证据，没有尽到合理注意义务，对侵权结果的发生存在一定的过错。

白军超市未提供相应的付款凭证或者购货合同，无法确认进货渠道的唯一性、与被控侵权商品的对应性。

请求驳回上诉，维持原判。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.判令白军超市立即停止销售侵害泸州老窖公司第159425号“泸州”、第915682号“泸州老窖”、第3404453号“江阳图”注册商标专用权商品的行为；

2.依法判令白军超市赔偿泸州老窖公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计40000元；

3.全部诉讼费用由白军超市承担。

一审法院认定事实：泸州老窖公司是第159425号“泸州”、第3404453号“江阳图”注册商标的权利人，上述商标使用范围为国际分类第33类酒精饮料商品。

2019年7月31日，申请人泸州老窖公司的委托代理人赵长青到河南省郑州市黄河公证处申请办理证据保全公证。

河南省郑州市黄河公证处公证员刘某公证工作人员王贺随同申请人的委托代理人赵长青20**年8月1日到达位于周口市川汇区交通路与汉阳南路交叉口向西20米左右路北门头显示有“白军副食名烟名酒”的店铺附近，公证处工作人员用随身携带的拍照设备对该店外观进行了拍照。

公证人员于某19年8月1日18时34分左右随赵长青进入该店铺，该店铺内悬挂证照显示经营者有“白军”字样。

赵长青在该店铺内购买了标记显示为“瀘州特曲”字样的白酒一瓶，支付宝支付人民币40元整（支付宝交易记录截图打印件见附件)，上述购买行为于18时38分左右结束，随后，赵长青将购买取得的上述物品交由公证人员保管。

2019年8月3日，公证处工作人员对该白酒进行拍照、封存（照片打印件见附件)，公证处工作人员对封存后的白酒再次进行拍照，拍照结束后将上述封存物品交由申请人的委托代理人赵长青妥善保管，并于某19年8月5日制作（2019）豫郑黄证内民字第64668号公证书。

泸州老窖股份有限公司当庭提交了公证封存的实物。

经比对，涉案封存实物外包装为纸质盒，外包装正视图中突出使用了“瀘州”文字，该文字与泸州老窖公司的159425号文字商标，无论是文字的颜色、文字的走势、文字繁体写法均高度相似。

正品泸州老窖的外包装正视图中使用了第3404453号“江阳图”，使用了帆船、船岸，房屋、树、江水、人物等元素，而涉案侵权商品的外包装上的江阳图形，也使用了帆船、船岸，房屋、树、江水、人物等元素，在视觉上图形色彩构成近似。

涉案侵权商品的瓶身上突出使用了与外包装一致的“瀘州”文字。

一审法院另查明，涉案侵权商品的生产厂家为四川泸公王酒业有限公司。

一审法院再查明，川汇区白军副食超市成立于某12年1月10日，类型为个体工商户，经营者为白军，经营范围为:预包装食品、乳制品、保健品、保健食品。

登记状态为存续。

一审法院认为，本案的争议焦点是：白军超市是否构成侵权；

如构成侵权，应如何承担民事赔偿责任。

第一、关于白军超市是否构成侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，泸州老窖公司是第159425号“泸州”、第3404453号“江阳图”注册商标的权利人，被控侵权商品的外包装上和瓶体正视图上均突出使用了“瀘州”文字，文字的字体结构、颜色、字体大小，均与泸州老窖公司第159425号“泸州”注册商标在视觉上无明显差别。

泸州老窖公司第3404453号“江阳图”使用了帆船、船岸，房屋、树、江水、人物等元素，底色为弱金黄色，而被控侵权商品在外包装上也使用了由帆船、船岸，房屋、树、江水、人物等元素构成的图案，底色与泸州老窖公司注册商标的底色略有差别，但差别并不明显，容易导致相关公众混淆误认，误认为两者是同一产品或被控侵权商品来源于泸州老窖公司，故被控侵权商品构成对泸州老窖公司注册商标专用权的侵害，白军超市销售侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的商品，构成侵犯注册商标专用权，故泸州老窖公司要求白军超市停止侵权行为的理由成立，一审法院予以支持。

第二、关于白军超市应否承担民事赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定:“下列情形属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

(二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。

本案中，白军超市主张其销售的商品具有合法来源，并提供了周口君临酒业商行销货结算单，该结算单加盖了河南省周口市泸公王酒业总代理专用章，也有经办人訾华停的私章，用以证明涉案商品的合法来源，但訾华停并不认可涉案产品是其销售的。

一审法院认为，按照上述规定，白军超市主张所销售的商品具有合法来源，不仅要提供供货单位合法签章的供货清单和货款收据，且经查证属实或者供货单位认可。

本案中，白军超市仅提供一张销货结算单，并未提供货款收据，且该结算清单的抬头与加盖的印章不一致，也没有河南省周口市泸公王酒业总代理的登记信息，故白军超市主张有销售的商品具有合法来源的理由不符合上述规定，故对其主张不予支持。

第三、关于赔偿数额的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确足的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，泸州老窖公司未举证证明因白军超市侵犯商标权行为而造成的实际损失，也未能举证证明白军超市因该商标侵权行为获得的利益数额，故一审法院依法予以酌定赔偿的金额。

综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、泸州老窖公司为制止侵权行为所支出的合理开支、涉案产品销售价格、白军超市的经营规模、主观恶意程度、行为性质、地域范围及当地经济发展水平等因素，一审法院酌定白军超市赔偿泸州老窖公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理维权费用共计18000元。

综上，白军超市销售侵犯泸州老窖公司注册商标的商品的行为，侵犯了泸州老窖公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一)、（二)、(三)项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、白军超市（白军)立即停止销售侵害泸州老窖公司注册商标专用权的商品的行为；

二、白军超市（白军)于判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司经济损失18000元；

三、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。

如果白军超市（白军)未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费800元，由泸州老窖公司负担400元，白军超市（白军)负担400元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

白军超市提交一份照片，拟证明訾华停在销货结算单上补签字，被控侵权商品购自訾华停。

泸州老窖公司对照片证据的真实性有异议，认为訾华停本人未到庭，无法核实照片的真实性，一审法院在对訾华停询问时，訾华停承认向白军超市供货，但是被控侵权商品不是訾华停提供的。

因该照片不能证明被控侵权商品购自訾华停或者周口君临酒业商行，本院对该证据的关联性不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：白军超市销售的被控侵权商品是否有合法来源，是否侵犯了泸州老窖公司的专用商标权。

本院认为，泸州老窖公司依法取得第159425号“泸州”、第3404453号“江阳图”注册商标专用权，核定使用商品为第33类酒精饮料商品，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

被控侵权商品与第159425号、第3404453号注册商标核定使用的商品为同一种商品，被控侵权商品在外包装和瓶体上既使用了与第159425号商标近似的“瀘州”文字，又使用了与第3404453号近似的由帆船、船岸、房屋、树、江水、人物等元素构成的图案，容易导致消费者混淆和误认，属侵害泸州老窖公司注册商标专用权的商品。

关于白军超市是否因被控侵权商品具有合法来源而免除赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，白军超市主张被控侵权商品系其合法取得，其提交《周口君临酒业商行销货结算单》和訾华停照片等证据，主张被控侵权商品购自周口君临酒业商行，销售人是訾华停。

但是结算单上记载的货品无法被控侵权商品相对应，不能证明该证据与被控侵权商品具有关联性。

并且，白军超市未提供被控侵权商品的进货合同、进货发票、货款收据、供货单位工商登记资料、供货单位认可的证据等予以佐证，故不能形成完整的证据链条以证明白军超市销售的被控侵权商品具有合法来源。

白军超市关于被控侵权商品具有合法来源的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

白军超市销售被控侵权商品的行为侵害了泸州老窖公司第159425号、第3404453号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、泸州老窖公司为制止侵权行为所支出的合理开支、被控侵权商品销售价格、白军超市的经营规模、主观恶意程度、行为性质、地域范围及当地经济发展水平等因素，确定白军超市赔偿泸州老窖公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理维权费用共计18000元并无不当。

综上所述，白军超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由川汇区白军副食超市（经营者：白军）负担。

本判决为终审判决。