文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终430号上诉人（原审被告）：鲁世云，男，1976年3月11日生，汉族，户籍地安徽省舒城县，住江苏省无锡市惠山区，原江阴市文林最高台饭店经营者。

被上诉人（原审原告）：合肥最高台酒楼有限公司，住所地安徽省合肥市新站区胜利路瑞景家园5幢1-3层。

法定代表人：叶文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：季明发，江苏新高的律师事务所律师。

上诉人鲁世云因与被上诉人合肥最高台酒楼有限公司（以下简称最高台公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民初198号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

鲁世云上诉请求：撤销一审判决，依法改判降低赔偿额及合理开支。

理由为：江阴市文林最高台饭店（以下简称文林最高台饭店）在2017年10月份就因严重亏损而注销停业，早于最高台公司的起诉，对最高台公司的侵害有限，且鲁世云因该饭店背上巨额债务，现已无资产。

最高台公司未提交答辩意见。

最高台公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁世云立即停止对其第3844349号、第5273102号商标的侵害；

2.判令鲁世云赔偿其经济损失50万元及合理维权费用3万元；

3.由鲁世云承担本案诉讼费用。

一审中，最高台公司撤回第1项诉讼请求。

一审法院查明：一、涉案注册商标的权利状态及许可使用情况叶文向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“最高台”商标（详见附图1），于2006年5月14日获得核准注册，商标注册号为第3844349号，核定使用商品为第43类，包括咖啡馆、茶馆、饭店、自助餐厅、酒吧、备办宴席、餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、自助餐馆，注册有效期经续展至2026年5月13日。

叶文向商标局申请注册“最高台”商标（详见附图2），于2009年9月28日获得核准注册，商标注册号为第5273102号，核定使用商品为第43类，包括咖啡馆、备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、酒吧、茶馆，注册有效期为2009年9月28日至2019年9月27日。

2017年6月，叶文（授权人）与最高台公司（受托人）签订《商标普通许可使用及授权书》，明确叶文许可最高台公司使用其名下所有的第5273102号、第3844349号、第5273101号、第4958661号注册商标，许可方式为普通使用许可，许可使用区域为中华人民共和国国内，授权书有效期为2017年6月1日至2020年5月31日。

同时叶文授权最高台公司以其自己名义代表叶文维护知识产权等合法权利，具体使用及授权内容包括：……五、对任何侵犯本人注册商标专用权、专利权以及不正当竞争的行为，依法定程序向中华人民共和国相关主管司法机关起诉、申诉。

具体权限为在一审、二审、再审及执行程序中：（一）调查取证、申请公证；

（二）诉前和解；

（三）依法提起诉讼、应诉、提起反诉及申请执行，受委托人有权以自己名义独立盖章签署起诉状、答辩状、反诉状、上诉状、再审申请书、执行申请书、和解协议及调解协议等相关法律文件，以启动或者终结相关法律程序；

（四）依法申请证据保全、财产保全等民事诉讼措施；

（五）承认、放弃或者变更诉讼请求；

（六）和解或者调解；

……。

2008年5月18日，最高台公司在国务院发展研究中心、安徽省人民政府主办，安徽省发展和改革委员会、安徽省人民政府发展研究中心、安徽省烹饪协会承办的“第四届中国国际徽商大会·餐饮峰会”上，被评为“安徽省十大杰出餐饮品牌”。

2011年12月22日，经全国酒家酒店等级评定委员会复评通过，最高台公司被评为国家五钻级酒店，有效期自2011年12月22日至2015年12月21日。

二、鲁世云与被控侵权行为有关的事实2017年6月5日下午，江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）公证人员李某,4、倪某,4南京立品知识产权代理有限公司（以下简称立品公司）代理人汪海祥来到江阴市××文化路的“最高台大酒店”。

汪海祥和公证人员进入“最高台大酒店”，该店悬挂营业执照（名称：江阴市文林最高台饭店）。

汪海祥在该店消费，支付人民币180元，并取得发票。

公证人员对“最高台大酒店”现状以及获得的发票进行拍照。

汪海祥和公证人员离开现场。

依据上述事实，钟山公证处于2017年6月16日出具（2017）宁钟证经内字第6826号公证书，证明公证书所记载的上述过程均在公证员的监督下进行，与现场发生的情况相符。

公证书附件系依据现场拍照数据打印所得。

该照片中的经营场所在其门头、店内玻璃门、招牌、指示牌多处使用了“最高台大酒店”文字（详见附图3）。

一审庭审中，鲁世云确认公证书中所附照片中的“最高台大酒店”由其经营，但认为其中所使用的标识与涉案商标不相同、不相似。

四、与本案相关的其他情况最高台公司为设立于2006年4月5日的自然人投资或控股有限责任公司，其经营范围为餐饮；

烟、酒、饮料销售；

会务服务。

文林最高台饭店为设立于2013年7月26日的个体工商户，后于2017年7月12日直接申请注销，经营场所面积为900平方米，其经营范围为大型餐馆（含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品）。

2017年10月26日，钟山公证处向立品公司开具公证费发票，金额1000元。

本案一审争议焦点为：鲁世云所使用的涉案标识是否与涉案商标构成近似。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。

本案中，鲁世云所经营的文林最高台饭店，与涉案注册商标核定使用的服务属于同一种服务。

经比对，鲁世云所经营的文林最高台饭店在门头、店内玻璃门、指示牌均突出标注了“最高台大酒店”字样，已起到区分服务来源的作用，构成商标性使用。

涉案两个商标虽均为“最高台”文字及图形或拼音组合，但根据商标的特征及通常消费习惯，相关公众在接受最高台公司餐饮服务时，组合商标中的“最高台”字形及读音仍是其识别产品来源的主要标志之一，易于使相关公众将其与使用该商标的最高台公司联系起来。

因此，在判断鲁世云所使用标识与涉案商标是否构成近似时，应以标识与涉案商标中的“最高台”文字进行比对。

被控侵权标识与涉案注册商标的文字部分相比，读音、含义均相同，仅字体存在差异，容易导致消费者产生混淆或误认，两者构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。

即便企业名称中的字号经过工商行政机关审核登记，也不意味着对该字号的取得、使用也必然合法。

对于将他人注册商标中的文字部分或企业名称字号的主要部分作为字号登记并使用的，在符合一定条件时依法构成商标侵权。

本案中，最高台公司通过长期经营，使得其及其所使用的涉案商标在餐饮行业享有一定知名度。

鲁世云在其经营场所内对涉案标识的使用，足以使相关公众产生联想，误认为其所经营的文林最高台饭店与最高台公司具有某种特定的联系，从而对服务主体身份产生混淆。

鲁世云亦能借助涉案商标知名度、美誉度而增加交易机会，从而损害商标注册人及其利害关系人的合法权益，构成对涉案商标权的侵害。

综上所述，鲁世云涉案行为构成商标侵权，应承担赔偿损失的法律责任。

最高台公司请求一审法院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定，一审法院综合涉案商标的知名度、鲁世云所经营的文林最高台饭店的营业时间、位置、面积以及鲁世云侵权主观恶意程度确定赔偿数额。

对于最高台公司所主张的其为制止侵权所支出的合理费用，取证费用、公证费已有发票予以证实，一审法院予以确认；

其中律师费、差旅费等费用，虽无证据证明，但上述费用确需支付，一审法院综合案情酌情确定。

据此，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（七）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、鲁世云于判决生效之日起十日内赔偿合肥最高台酒楼有限公司经济损失15万元；

二、鲁世云于判决生效之日起十日内赔偿合肥最高台酒楼有限公司合理开支1.5万元；

三、驳回合肥最高台酒楼有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9100元，由合肥最高台酒楼有限公司负担3133元，鲁世云负担5967元。

双方当事人二审未提交新证据。

一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额及合理开支是否适当。

本院认为：一审判决确定的赔偿数额及合理开支适当。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

关于赔偿数额部分，因最高台公司没有提供证据证明其因侵权遭受的实际损失、鲁世云因侵权所获利益等，一审法院综合涉案商标的知名度、鲁世云所经营的文林最高台饭店的营业时间、位置、面积以及鲁世云侵权主观恶意程度，确定赔偿数额为15万元并无不当。

关于合理费用部分，最高台公司主张的取证费用、公证费用，其均提供发票予以证实，一审法院予以支持，本院在此予以确认；

其主张的律师费、差旅费等费用，虽未提供证据证明，但上述费用在诉讼过程中确已产生，故一审法院综合案情酌情确定合理开支费用为1.5万元亦无不当。

综上所述，鲁世云的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3600元，由鲁世云负担。

本判决为终审判决。