四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终207号 上诉人（原审原告）：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道****。

法定代表人：黄条仙，总经理。

委托诉讼代理人：李康松，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都饮尚商贸有限公司，住所地四川省成都市高新区府城大道西段**********。

法定代表人：崔晓蓉，总经理。

委托诉讼代理人：董科，四川仁厚律师事务所律师。

原审第三人：广州夌越家用电器有限公司，住所地广，住所地广东省广州市番禺区钟村街钟韦公路新涌边******v> 法定代表人：董彬彬，董事长。

委托诉讼代理人：王威，男，该公司员工。

上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称百懋机械公司）因与被上诉人成都饮尚商贸有限公司（以下简称饮尚商贸公司）、原审第三人广州夌越家用电器有限公司（以下简称夌越电器公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初3227号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理本案。

经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

百懋机械公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；

2.依法判令饮尚商贸公司赔偿百懋机械公司经济损失及合理开支共计4万元；

3.依法判令饮尚商贸公司承担本案全部诉讼费。

主要事实和理由：一、一审判决认定饮尚商贸公司没有制造、许诺销售被诉侵权产品，属于严重认定事实不清。

二、一审判决认定饮尚商贸公司的合法来源抗辩成立，属于适用法律错误。

饮尚商贸公司销售的被诉侵权产品，无产品质量检验合格证明、无生产商的厂名和厂址、无生产日期和安全使用期，属于三无产品。

饮尚商贸公司作为一个经工商部门注册成立的经营者，应当能够意识到该三无产品存在侵犯他人知识产权极大的风险，却未尽到法律所规定相应的注意义务，购进并销售该三无产品，造成了侵权产品的流转，主观上具有明显的过错，明显违反相关法律对产品销售者（经营者）的基本要求，其提供的证据不能证明其销售的被诉侵权产品来源合法。

饮尚商贸公司辩称：一、饮尚商贸公司销售的被诉侵权产品，系从夌越电器公司处购买，并支付了对价，其来源合法，主观上没有任何过错。

二、饮尚商贸公司共购买了2台被诉侵权产品，其中一台自己在使用，另一台出售给了百懋机械公司，并且百懋机械公司在向饮尚商贸公司购买该产品前，未告知该产品涉嫌侵权。

因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。

夌越电器公司述称：一、百懋机械公司已就夌越电器公司制造、销售被诉侵权产品向法院提起了诉讼，法院已作出了终审判决。

二、夌越电器公司销售给饮尚商贸公司的被诉侵权产品系夌越电器公司在另案终审判决书下达前制造、销售的。

三、夌越电器公司制造的被诉侵权产品与百懋机械公司外观设计专利既不相同也不相似，未落入百懋机械公司专利权的保护范围。

百懋机械公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令饮尚商贸公司立即停止侵犯百懋机械公司专利号为20113022××××.0外观设计专利权的制造、销售、许诺销售侵权行为；

2.判令饮尚商贸公司赔偿百懋机械公司经济损失及合理支出费用共计8万元。

一审法院认定事实： 一、涉案专利的相关情况 2011年7月14日，蔡文鸿向国家知识产权局申请了名为“果汁机（可冲泡茶叶）”的外观设计专利，并于2011年12月14日获得授权，专利号为ＺＬ20113022××××.0。

该专利至今处于有效状态。

蔡文鸿通过专利实施许可合同独占许可百懋机械公司使用上述专利，许可时间从2016年3月28日至2021年3月28日，合同约定许可使用费共计100万元。

2016年7月21日，蔡文鸿与百懋机械公司就该专利实施许可合同在国家知识产权局进行备案。

该专利简要说明载明：本外观设计的产品名称为果汁机（可冲泡茶叶）；

产品用途为一种电动榨水果机；

设计要点在于主视图的外形设计；

最能标明设计要点的照片为主视图。

该专利的主视图、后视图、左视图、右视图及立体图显示，专利产品的外观特征为：A、一种果汁机，由主机和可拆卸调理杯组成；

B、主机整体大致为四菱台形，底部有四个支脚，主机边缘圆滑有倒角，主机顶部前方鼓起，与主机顶部的交线为弧形线条，主机两侧上方各有一个小斜面，沿直线向后向下延伸，到主机后部水平延伸；

C、主机前部上方和下方为垂直平面，中间为一斜面，上方垂直面和斜面组成前面板，上方垂直面左边和正中各设有一圆形旋钮，右边为长方形按钮，周围有指示性文字；

D、主机前部下端鼓出，斜面与上方垂直面颜色不同形成弧线形图案，斜面外围下方也是弧线形，斜面上印有产品品牌、商标等文字，主机底部的四分之一与其上部之间连接形成横向的结构线，主机底部左右后三侧各有一列长条形格栅状结构；

E、调理杯置于主机上方，整体呈圆柱体形，接近底部处内收，杯体前后左右各有一上下较尖的长条形图案，杯盖为圆形，中间有圆形凸起，把手成“7”型。

二、被诉侵权行为的相关情况 2018年9月5日，百懋机械公司委托代理人李康松同四川省成都市成都公证处公证员罗某、公证人员冯某来到四川省成都市××路××号××号××标有“饮尚国际”字样的商铺内，以850元的价格购入了被诉侵权产品一台，并取得销售小票一张、收据一张。

销售小票载明产品名称Ｓ3白（萃茶奶盖），单价为850元。

收据注明萃茶机850元，并加盖有饮尚商贸公司公章。

四川省成都市成都公证于2018年9月6日对上述购买过程出具了（2018）川成证经字第22304号公证书。

一审当庭查验，被诉侵权产品外包装上标注名称为专业奶盖萃茶调理机，产品样式标注为S3黄杯，型号为萃茶、奶盖奶包，包装箱中附有使用说明书一份。

被诉侵权产品的外观特征为：a、专业萃茶奶盖机，由主机和可拆卸调理杯组成；

b、主机整体大致为四菱台形，底部有四个支脚，主机边缘圆滑有倒角；

c、主机前部上方和下方为垂直平面，中间为一斜面，上方垂直面和斜面组成前面板，上方垂直面左边和正中各设有一圆形旋钮，右边为长方形按钮，周围有指示性文字；

d、主机前部下端鼓出，斜面外围下方也是弧线形，斜面上印有产品名称、商标等文字，主机底部的四分之一与其上部之间连接形成横向的结构线，主机底部前后左右各有一长条形内凹结构；

e、调理杯置于主机上方调理杯杯体整体呈圆柱体型，接近底部处内收，杯体前后左右各有一上下较尖的长条形图案，杯盖为圆形，中间有圆形凸起，把手成“7”型。

三、合法来源的相关情况 2018年4月5日，饮尚商贸公司与夌越电器公司签订购销合同，合同中订单明细载明订购的产品为：S5白（萃茶奶盖）2台，单价450元；

Q5S（新52型）2台，单价530元；

Q9一体机黑白款2台，单价3200元；

S3黄冰沙杯整套2台，单价90元；

短杆冰沙刀，单价52.8元；

订单合计金额8168.4元。

合同约定夌越电器公司收款账户为公司法定代表人董彬彬个人账户。

夌越电器公司同日出具的销售出货单上载明产品名称S3白（萃茶奶盖）2台，单价450元；

Q5S（新52型）数量为1台，单价530元；

Q9一体机黑白款2台，单价3200元；

S3黄冰沙杯整套2台，单价90元；

短杆冰沙刀，单价52.8元；

合计金额仍为8168.4元。

2018年4月6日，饮尚商贸公司向夌越电器公司法定代表人董彬彬个人账户转账支付8168.4元。

一审庭审中，夌越电器公司认可被诉侵权产品系其制造并销售给饮尚商贸公司。

饮尚商贸公司提供的夌越电器公司“布兰泰”品牌产品宣传册，其中“萃茶奶盖专用机MODEL：S3”图片与被诉侵权产品外观相一致。

另查明，百懋机械公司系有限责任公司（自然人投资或控股），登记成立于2002年3月26日，经营范围为批发业。

饮尚商贸公司系有限责任公司（自然人投资或控股），登记成立于2009年5月26日，经营范围为批发兼零售预包装食品。

夌越电器公司系有限责任公司（自然人投资或控股），登记成立于2012年1月5日，经营范围为电气机械和器材制造业。

以上事实有双方的工商登记信息、外观设计专利证书、专利登记簿副本、专利实施许可合同、（2018）川成证经字第22304号公证书、被诉侵权产品实物、购销合同、销售出货单、转账凭证、产品宣传册以及当事人当庭陈述等主要证据在案予以证明。

一审法院认为，百懋机械公司享有涉案专利的独占许可使用权无异议，其有权提起本案诉讼，其合法权益应当受到法律保护。

本案主要的争议焦点是：1.饮尚商贸公司是否制造、许诺销售被诉侵权产品。

2.被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围。

3.饮尚商贸公司的合法来源抗辩是否成立，是否应当承担赔偿责任。

关于第一个争议焦点。

庭审中，饮尚商贸公司认可其实施了销售被诉侵权产品的行为，但认为其并未实施制造、许诺销售行为，百懋机械公司对此也未提交证据予以证明，故对于百懋机械公司关于饮尚商贸公司制造、许诺销售被诉侵权产品的行为的主张，一审法院不予支持。

关于第二个争议焦点，一审法院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本案中，被诉侵权产品为专业萃茶奶盖机，涉案专利为果汁机，二者用途相近，面临相同的消费群体，属于相近种类产品。

将被诉侵权产品与专利产品附图设计要点进行比较，A、C、E与a、c、e特征一一对应并相同。

不同点在于B特征中主机顶部凸起、主机两侧的小斜面，b特征中并无；

D特征中主机底部左右后三侧各有一列长条形格栅状结构，d特征中为主机底部前后左右各有一长条形内凹结构。

本院认为，对于一般消费者而言，上述差异对于整体视觉效果影响较小，在被诉侵权产品正常使用时不容易被观察到。

因此，一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利在整体外观造型上构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

关于第三个争议焦点。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵权、赔偿损失在内的侵权责任，饮尚商贸公司应当承担停止销售的民事责任。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

庭审中，饮尚商贸公司为证明其销售的被诉侵权产品有合法来源，向一审法院举示了销售合同、出货单、转账凭证等证据。

一审法院认为，虽然饮尚商贸公司提交的购销合同中载明的机型为S5,而出货单中载明的机型为S3，两者不一致，但出货单、购销合同、转账凭证出具的时间接近，所涉及的金额相同，饮尚商贸公司也实际支付了货款，且出货单更能反映货物的真实情况，饮尚商贸公司认为购销合同中载明的产品型号不一致是笔误的理由存在一定的合理性；

加之夌越电器公司认可该产品来源于其公司，且该被诉侵权产品的外观与其所提交的产品宣传册上载明的“萃茶奶盖专用机MODEL：S3”型号的产品外观相同，也能够证明被诉侵权产品来源于夌越电器公司。

百懋机械公司还认为，被诉侵权产品为三无产品，违反国家法律的强制性规定，且销售价格远低于专利产品的售价，故饮尚商贸公司主观上具有过错。

对此，一审法院认为，三无产品一般是指无生产日期、无质量合格证、无生产厂家等商品信息的产品，该三无产品从产品质量的角度而言不具有保障性，但并不必然代表销售者知道或者应当知道该产品亦是侵犯他人专利权的产品，百懋机械公司也未举出证据证明饮尚商贸公司知道或者应当知道其销售的是侵权产品；

另一方面，无论是专利产品的果汁机（可冲泡茶叶），还是被诉侵权产品的专业萃茶奶盖机，并非特种电器，在市面上均存在着多种品牌多种价位的产品，百懋机械公司未对该类产品在市场上的合理价格进行举证，仅对比其专利产品的价格即主张饮尚商贸公司所支付的对价不合理，缺乏法律及事实依据。

因此，一审法院对百懋机械公司以饮尚商贸公司存在主观过错为由，主张合法来源抗辩不成立的理由不予支持。

综上，一审法院对饮尚商贸公司的合法来源理由予以采信，饮尚商贸公司依法不承担赔偿责任，但其应当就百懋机械公司主张的合理开支承担相应的责任，并综合考虑本案中公证取证、律师出庭维权等因素根据公平原则酌情确定合理费用为3000元。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初3227号民事判决：一、饮尚商贸公司立即停止销售落入专利号为ＺＬ20113022××××.0的“果汁机（可冲泡茶叶）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、饮尚商贸公司于判决生效之日起十日内，赔偿百懋机械公司合理费用3000元；

三、驳回百懋机械公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由百懋机械公司负担1732.5元，饮尚商贸公司负担67.5元。

二审中，百懋机械公司向本院提交如下新证据： 证据一，（2017）粤湛港城第2860号公证书，拟证明百懋机械公司于2017年向社会公开发布关于涉案专利等知识产权的维权声明以及其涉案专利产品的市场售价为1890元/台，饮尚商贸公司作为同行业的竞争者应当知悉；

证据二，2013年至2019年期间，百懋机械公司对于侵害其涉案专利权及商标专用权的情况，进行了投诉维权、诉讼维权的相关投诉证明及全国各地的判决书等，拟证明其涉案专利及商标在行业里已形成较高的知名度，饮尚商贸公司作为同行业的竞争者应当知悉，且各地法院对于相关案件的被告以销售三无产品进行合法来源的抗辩，均认定为不成立。

饮尚商贸公司、夌越电器公司质证认为，对于百懋机械公司提交的证据一的真实性予以确认，证据二与本案不具有关联性，且该证据均不属于二审的新证据。

本院经审查认为，对于百懋机械公司提交的证据一，由于饮尚商贸公司、夌越电器公司对其真实性不持异议，且与本案认定饮尚商贸公司提出的合法来源抗辩是否成立有关，故本院予以采信；

证据二系百懋机械公司与案外人发生纠纷，各地法院经审理后作出相应判决，与本案百懋机械公司、饮尚商贸公司、夌越电器公司之间侵害外观设计专利权纠纷，当事人不同或不完全相同，侵权事实不同，不具有直接关联性，故本院不予采信。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

另查明，2017年6月2日，百懋机械公司的委托代理人申请广东省湛江市港城公证处公证人员对其登录天猫网站账户进行网页浏览的全过程进行见证，据公证书附件网页截图显示，百懋机械公司在其于天猫网站开设的名为“元扬官方旗舰店”的店铺首页登载了一份声明，主要内容为市场上有大量仿冒百懋机械公司商标和涉案专利的产品，严重侵害其商标和专利权，其已委托律师维权；

涉案专利产品市场销售价为1890元/台等。

本院认为，双方当事人对于百懋机械公司享有涉案专利的独占许可使用权，饮尚商贸公司销售被诉侵权产品均无异议，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：1.饮尚商贸公司是否实施制造、许诺销售被诉侵权产品的行为。

2.一审法院对饮尚商贸公司提出的合法来源抗辩予以采信，依法不承担赔偿责任的认定是否正确。

一、关于饮尚商贸公司是否实施制造、许诺销售被诉侵权产品的行为的问题 本院认为，百懋机械公司主张饮尚商贸公司制造被诉侵权产品，但其并未提交证据证明，且夌越电器公司在一审也认可被诉侵权产品系其制造并销售给饮尚商贸公司，故对百懋机械公司提出的该项主张，本院不予支持。

百懋机械公司主张饮尚商贸公司许诺销售被诉侵权产品，仅提交了（2018）川成证经字第22304号公证书，根据该公证书显示，饮尚商贸公司销售的被诉侵权产品包装箱中附有使用说明书，由于许诺销售是表明愿意出售一种产品的行为，它是销售行为的前期行为，实际销售行为尚未发生，而本案被诉侵权产品已被公证购买，销售行为已实际发生，不再属于仅为做出销售的表示行为，此时许诺销售也就变成了销售，故一审法院认定“饮尚商贸公司应当承担停止销售的民事责任”并无不当，本院予以维持；

对百懋机械公司提出的该项主张，本院不予支持。

二、关于一审法院对饮尚商贸公司提出的合法来源抗辩予以采信，依法不承担赔偿责任的认定是否正确的问题 本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定，不知道，是指实际不知道且不应当知道；

第三款规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

因此，在判断合法来源抗辩是否成立时，不仅要审查被诉侵权产品的来源是否明确，还应审查被诉侵权人是否具有知道或者应当知道使用、许诺销售或销售的产品涉嫌侵权的主观过错。

本案中，夌越电器公司虽认可饮尚商贸公司销售的被诉侵权产品系其提供，但被诉侵权产品没有显示生产厂家、生产日期及质量合格证明等内容，属于三无产品，饮尚商贸公司作为被诉侵权产品的销售者，应当能够意识到该产品具有较大的侵权风险，却未尽到合理的审查和注意义务，主观上具有过错；

且百懋机械公司于2017年在其天猫网店中登载了维权声明，并对包括夌越电器公司在内的制造商、销售者提起了诉讼。

饮尚商贸公司作为销售者，应当知悉其销售的产品涉嫌侵权的情况，仍然实施其销售行为，其主观上并非善意。

因此，一审法院对饮尚商贸公司提出的合法来源抗辩理由予以采信有误，本院应予纠正。

饮尚商贸公司合法来源抗辩不成立，其应当承担销售侵权产品的赔偿责任。

关于饮尚商贸公司应承担的赔偿责任问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，百懋机械公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或饮尚商贸公司因侵权所获得的利益，也未可供参考的专利许可使用费，请求法院酌定赔偿数额。

本院综合考虑涉案专利为外观设计专利，饮尚商贸公司实施的是销售的侵权行为，以及百懋机械公司维权合理费用等因素，酌情确定饮尚商贸公司应赔偿百懋机械公司经济损失及合理维权费用2万元。

综上所述，百懋机械公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初3227号民事判决第一项，即成都饮尚商贸有限公司立即停止销售落入专利号为ＺＬ20113022××××.0“果汁机（可冲泡茶叶）”外观设计专利权保护范围的产品。

二、撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初3227号民事判决第二、三项，即成都饮尚商贸有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司合理费用3000元；

驳回广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司的其他诉讼请求。

三、成都饮尚商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司经济损失及合理开支共计2万元。

四、驳回广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司负担800元，成都饮尚商贸有限公司负担1000元；

二审案件受理费800元，由成都饮尚商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。