山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终183号 抗诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。

原审被告人王绍臣，男，1989年2月28日出生于山东省高密市，汉族，高中文化，市北区劳斯菲尔商行负责人，户籍地青岛市市北区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，2019年11月27日被取保候审，2020年7月16日被逮捕，现羁押于青岛市第一看守所。

辩护人黄聿珠，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

辩护人王璇，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人王绍臣犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年11月25日作出（2019）鲁0203刑初612号刑事判决。

原公诉机关青岛市市北区人民检察院向本院提出抗诉。

本院于2020年2月20日立案受理，依法组成合议庭，并依法通知山东省青岛市人民检察院查阅案卷。

山东省青岛市人民检察院于2020年5月13日作出支持抗诉意见书。

审理期间，山东省青岛市人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条的规定，分别于2020年5月4日、7月4日建议本院延期审理。

本院于2020年5月19日公开开庭审理了本案，山东省青岛市人民检察院指派检察员张紫薇、孙佳出庭履行职务，原审被告人王绍臣及其辩护人黄聿珠到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院认定：2018年以来，被告人王绍臣在青岛市市北区经营的店铺内，明知是假冒“ＬＶ”、“ＰＲＡＤＡ”、“ＭｉｕＭｉｕ”、“ＣＨＡＮＥＬ”、“ＣＥＬＩＮＥ”等注册商标的箱包、腰带等货品，仍大量购进后销售牟利。

2018年12月12日，公安人员在青岛市市北区王绍臣经营的店铺内，当场查获“ＬＶ”、“ＰＲＡＤＡ”、“ＭｉｕＭｉｕ”、“ＣＨＡＮＥＬ”、“ＣＥＬＩＮＥ”等品牌的货品一宗。

后被告人王绍臣被抓获到案。

经鉴定，上述扣押的货品均为假冒注册商标的商品，货值金额为人民币660余万元。

另查明，本案审理过程中，被告人王绍臣的亲属代为预交罚金人民币10万元。

原审法院认定上述事实的证据有：公安机关的受案登记表、发破案经过、抓获经过;被告人王绍臣户籍信息、个体工商户登记信息；

扣押清单；

商标注册证、商标注册查询信息;普拉达有限公司、路易威登马利蒂（法国）、法国色丽耐公司、ＣＨＡＮＥＬＬＩＭＩＴＥＤ出具的鉴定书、鉴定报告；

调取证据清单；

收款收据;证人王某1、王某2、王某3、杨某证言；

被告人供述和辩解;价格鉴定意见等证据。

原审法院认为，被告人王绍臣销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

该系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。

公诉机关指控成立，予以支持。

关于被告人王绍臣的辩护人所提本案公诉机关指控的犯罪数额不准确的辩护意见，经查，本案指控的销售金额，对于能够查实销售价格的2款商品，按照销售价格计算，对未能查实标价、销售价格、市场中间价等的商品，按照鉴定价格计算，公诉机关指控销售金额正确，该项辩护意见不成立；

其所提被告人王绍臣无前科，到案后如实供述犯罪事实，系犯罪未遂的辩护意见，经查属实，予以采纳。

关于被告人王绍臣的辩护人提出对被告人王绍臣适用缓刑的量刑建议，经查，被告人王绍臣系犯罪未遂，到案后如实供述自己的罪行，并积极缴纳罚金，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，对其可适用缓刑，对辩护人的量刑建议予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王绍臣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；

二、扣押在青岛市公安局市分局自被告人王绍臣处查获的假冒注册商标的商品，予以没收，由青岛市公安局市分局负责处理。

山东省青岛市市北区人民检察院的抗诉意见是：原审判决量刑畸轻，适用缓刑不当，确有错误。

主要理由：1.一审认定王绍臣的犯罪数额为人民币660余万元，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，一审适用犯罪未遂情节、坦白情节后仅判处有期徒刑三年，量刑畸轻。

2.一审对王绍臣适用缓刑不当。

首先，公安机关从王绍臣所经营店铺内起获20余类700余件待售的假冒“LV”等涉案品牌的箱包，上述假冒注册商标的商品种类杂、数量多、金额大、充分反映出王绍臣实施侵犯知识产权犯罪的主观恶性及社会危害性，不能认定为犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。

其次，对此类案件适用缓刑社会效果不佳、惩戒不力。

如对本案适用缓刑，不仅无法实现惩罚和预防犯罪的目的，达不到法律效果和社会效果的有机统一，也有违当前强化知识产权保护、持续保持高压严打态势的刑事法治背景。

山东省青岛市人民检察院的支持抗诉意见是：对原审被告人王绍臣适用缓刑错误，抗诉正确，应予支持。

主要理由：1.原审被告人王绍臣的犯罪行为不能认定为“犯罪情节较轻”，不符合缓刑适用条件。

在案证据证实侦查人员从原审被告人王绍臣经营的店铺内查获20余类700余件待售的假冒涉案品牌的箱包，尚未销售的货值金额达660余万元，该数额远远高于25万元以上“情节特别严重”的标准，不属于犯罪情节较轻，且上述假冒注册商标的商品种类杂、数量多，充分反映出原审被告人王绍臣实施侵犯知识产权犯罪的主观恶性及社会危害性。

2.原审被告人王绍臣未如实供述假冒货物的进货渠道，认罪态度不彻底，不符合坦白的规定，具有再犯可能性，不符合缓刑适用条件。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释〔1998〕8号第一条规定，销售假冒注册商标的商品罪中，假货从何处购进系主要犯罪事实，直接影响对上游犯罪的认定和打击，是保护（打击）知识产权类犯罪的重要一环。

但本案原审被告人王绍臣未如实供述销售的假货的进货渠道。

根据原审被告人王绍臣母亲王某1的证言，原审被告人王绍臣进货一般是通过手机看照片进货，也有销售人员把货送到店里，因此原审被告人王绍臣被查获的假冒注册商标的箱包应当有上游销售渠道，其到案后应如实供述假货来源的事实。

但是原审被告人王绍臣拒不提供其手机密码，隐瞒其通过手机看照片进货的情况，也未提供上游销售假货人员的姓名、联系方式、地址等信息，导致公安机关无法查证上游售假的犯罪事实。

原审被告人王绍臣存在帮助上游犯罪逃避打击的行为，且在上游犯罪未被依法打击的情况下，王绍臣仍有继续购买假货的渠道，具有再犯罪可能性，不符合缓刑适用条件。

3.从类案判处情况看，青岛市市北区人民法院已经判决的此类案件均未适用缓刑，对原审被告人王绍臣判处缓刑明显不符合类案判处的标准。

经对比青岛市市北区6件同类案件的判决可以发现，销售假冒注册商标的商品罪未遂数额从188万元到1224万元，该院对被告人均判处实刑，既遂4万元也判处的是实刑。

从类案量刑均衡以及量刑规范的角度考量，本案适用缓刑显然不当。

4.对本案适用缓刑，与当前加强知识产权保护的刑事司法政策不符。

原审被告人王绍臣的意见是：由辩护人代为陈述意见。

辩护人的意见是：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审法院应予维持。

1.对抗诉书中指控的犯罪数额660余万元认定有异议，王绍臣在2018年11月2日和11月8日的发货单和银行转帐记录均可以证实，涉案物品的实际购买价格是169000元，根据其商店的所处环境和位置，当地人群的购买能力，在其购买的商品的原价格基础上，每件加上100-200元不等进行销售，其销售人群为低消费人群。

所谓的鉴定实际上并没有严格按照鉴定的实际价值，这个鉴定就是询价，该证据不具有唯一性和排他性，不应当作为定罪量刑的根据，实际购买的价格169000元才是真正的价值。

2.根据刑法第九十九条，法院判决在三至七年的幅度之内，原审被告人是未遂犯罪，是初犯，在公安侦查阶段王绍臣签署了认罪认罚告知书，检察起诉阶段也对自己的罪行供认不讳，本案一审阶段法院送达起诉书副本时，在笔录中王绍臣明确表示认罪认罚，开庭以后王绍臣通过律师向其家里人借了十万元，罚金也是借的，没有再犯的能力，其父母都是失业人员，其妹妹是大学生，没有正常工作的人员，市北区司法局也给予建议可以放到社会上。

本院二审期间，出庭检察员向本院提交如下证据：1.青岛市公安局市分局即墨路派出所于2020年4月23日出具的情况说明一份、扣押清单一张、山东省青岛市人民检察院于2020年2月22日对原审被告人王绍臣的讯问笔录一份。

情况说明主要内容：该单位负责办理原审被告人王绍臣生产、销售假冒注册商标商品案，王绍臣被抓获时，随身有一部苹果Ｘ手机，办案人员对王绍臣进行讯问过程中，王绍臣拒不配合提供手机密码，致使办案人员无法对其手机内的信息进行调取，后办案人通过市北分局网警大队对其手机做技术提取，结果无法破解手机的密码保护，无法提取手机内的信息。

后于2019年10月至11月份，将手机发还，由王绍臣父亲代为领取。

原审被告人王绍臣供述，当时问公安没说手机会牵扯到案情，只是问我手机有无密码，后来公安到看守所问我，都再没有提过手机的事。

辩护人认为，该证据不属于重新犯罪的证据，所有的笔录中没有对手机进行询问过，也没有对密码进行过询问，该证据与定罪量刑无关，在二审提情况说明，不具有合法性，且手机不能确定为有罪证据。

2.公安机关出具的王绍臣乘坐飞机、火车及住宿记录，证明王绍臣案发前没有去广州的记录，其供述说去广州进假货与事实不符，其供述乘坐汽车进货与常理不符。

上述证据证明原审被告人王绍臣刻意隐瞒其真实的进货渠道，拒不提供上线的联系方式、不提供手机密码、与其母亲证言相互矛盾，不能构成坦白；

有继续进货的渠道，具有再犯的可能性，不符合适用缓刑的条件。

原审被告人王绍臣供述，其已如实向公安机关坦白罪行，这些证据不能证明其有再犯的可能性。

辩护人认为，该组证据不能证明王绍臣没有坦白交代犯罪情节，也不能说明有再犯的可能，一审时辩护人提出王绍臣系犯罪未遂、坦白、主观恶性小，社会危害不大，公诉人亦认同。

经二审审理查明的其他事实和证据与一审一致。

本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款“假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚”规定，原审被告人王绍臣未销售的假冒注册商标商品货值金额达660余万元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪且销售金额数额巨大。

抗诉机关及支持抗诉机关所提王绍臣所售假冒注册商标的商品种类达20余种且未销售假冒注册商标的商品货值金额巨大，不能认定王绍臣为犯罪情节较轻的意见成立，本院予以采纳。

关于支持抗诉机关所提原审被告人王绍臣未如实供述假冒货物的进货渠道，认罪态度不彻底，不符合坦白的规定，具有再犯可能性，不符合缓刑适用条件的问题。

经查，公安机关出具的发破案经过证实，原审被告人王绍臣在侦查阶段拒不供认其所销售的涉案货品货源、拒不配合公安机关审查。

销售假冒注册商标商品的犯罪行为过程中，取得假冒的货品系实施销售行为的前置行为，不能割裂的看待进货行为与销售货品的行为。

原审被告人王绍臣拒不供述其所售假冒注册商标的货品来源，不能认定其已经如实供述了全部犯罪事实，不能认定其有悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，支持抗诉机关该意见成立，予以采纳。

综上，抗诉机关及支持抗诉机关所提原审对王绍臣适用缓刑不当的意见成立，本院予以采纳。

原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，判处王绍臣三年有期徒刑并附加罚金十万元并无不当，但对王绍臣适用缓刑不当。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下： 一、维持青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203刑初612号刑事判决的第二项，即扣押在青岛市公安局市分局自被告人王绍臣处查获的假冒注册商标的商品，予以没收，由青岛市公安局市分局负责处理；

二、撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203刑初612号刑事判决的第一项，即被告人王绍臣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；

三、原审被告人王绍臣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月16日起至2023年7月15日止。

罚金已缴纳。

） 本判决为终审判决。