广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0111民初2099号 原告：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道788号。

法定代表人：卢小青。

委托诉讼代理人：林超颖，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。

被告：山西圣君药业有限公司，住所地山西省侯马市侯马经济开发区香邑大街西侧科技孵化园3号厂房2层1号。

法定代表人：聂金龙。

被告：广州圣龙大健康产业有限公司，住所地广东省广州市白云区西槎路汇华街自编3号C栋518房。

法定代表人：聂金龙。

两被告共同委托代理人：黄亮，公司员工。

原告江中药业股份有限公司（以下简称“江中药业公司”）诉被告山西圣君药业有限公司（以下简称“圣君公司”）、广州圣龙大健康产业有限公司（以下简称“圣龙公司”）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员张里活公开开庭进行独任审理。

原告江中公司的委托诉讼代理人林超颖、两被告的共同委托诉讼代理人黄亮均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告江中药业公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告停止生产、销售含有“江中”字样的商品；

2、判令两被告赔偿原告经济损失（含合理费用）合计人民币20万元：3、判令两被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告是江西省国资委出资监管企业江中制药集团控股的国有上市公司，于1996年9月18日在江西江中制药厂和江西东风药业股份有限公司的基础上，经改制后成立。

经多年的发展，现已成长为一家集医药制造、保健食品、功能食品于一体的大型企业。

原告同时是国家重点高新技术企业和国家级创新新型试点企业。

2006年6月，“江中”商标被认定为中国驰名商标。

2007年至今，“江中”品牌的多款营养品等商品被江西省、南昌市评为名牌、优秀产品等。

2009年至今，原告多年被评为中国制药工业百强企业。

企业成立以来，原告一直向消费者推出优质产品，投入大量的经费进行科研和广告宣传，原告所生产、销售的“江中”食品、药品已在全国具有高知名度。

原告拥有第4470067号“江中”商标，核定使用商品为第5类，包括人用药等商品，有效期至2028年6月13日；

拥有第4074508号“江中”商标，核定使用商品为第5类，包括人用药等商品，有效期至2027年6月20日。

原告调查发现拼多多商家在其拼多多平台售卖的由被告圣君公司生产的“熊胆明目（眼熟冷敷凝胶）”为侵权商品，该产品使用了“江中”字样，侵犯了原告的商标专用权。

该商品上显示经销商为被告圣龙公司。

两被告未经原告的许可，擅自生产、销售侵犯原告商标专用权的行为给原告造成巨大的经济损失，损害原告的商业信誉。

“江中”品牌在全国具有极高知名度，两被告在其产品使用“江中”字样，足以使消费者误认为该商品为原告的商品。

综上所述，两被告的侵权行为事实清楚，证据充分，请求法院判令所请。

被告圣君公司辩称：一、原告并不能充分证明涉案产品由被告圣君公司生产。

原告提供的涉案产品不是从被告圣君公司处获得，涉案的拼多多店铺并不是被告圣君公司经营的店铺，不能仅凭涉案产品上标注了被告圣君公司的信息便直接认定圣君公司生产了涉案产品。

二、涉案产品并未侵犯原告注册商标专用权。

首先，涉案产品使用的商标“”与原告所主张的商标既不相同也不相近似。

其次，涉案产品属于医疗器械类产品，与原告注册商标的商品类别并不是同一类。

涉案产品属于第十类，而原告注册商标的商品类别属于第五类，涉案产品的类别与原告商标的类别并不类似，使用的商标也不是近似商标，并未侵犯原告注册商标专用权。

最后，驰名商标是指一定期限内该商标具有知名度，驰名商标并不是永久的或无限期的。

根据原告提交的证据，“江中”商标被认定为驰名商标距今已有14年之久，该商标在近三年是否持续使用原告都未进行举证，而14年前的驰名商标而今又具有多大的影响力原告也未举证。

因此，原告并不能以14年前的驰名商标认定申请驰名商标的跨类保护。

综上，涉案产品使用的商标与原告的商标既不相同也不类似，商品的类别也与原告注册商标的商品类别不是同一类，并不会引起消费者的混淆。

原告的商标而今也不属于驰名商标，涉案产品并未侵犯原告的注册商标专用权。

三、被告圣君公司不应当承担赔偿责任。

被告圣君公司既未生产涉案产品，涉案产品也并非被告圣君公司销售，不属于侵权主体，无须承担侵权责任。

且原告并未举证证明涉案的第4470067号、第4074508号注册商标在近三年有实际使用，根据《中华人共和国商标法》第六十四条第一款的规定，原告不能证明此前三年内实际使用过该注册商标的，被控侵权人不承担赔偿责任。

四、原告要求的赔偿金额没有依据。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，当商标侵权成立时，侵权赔偿数额的确定首先按权利人所受损失确定，损失难以确定的，按侵权人所获利益确定。

本案中，商标侵权并不成立。

且，假设侵权成立的情况下，涉案产品的销售额只有2件，原告并未举证证明权利人因疑似侵权行为所受损失，也未举证证明被控侵权人所获利益，而被告圣君公司实际并未实施侵权行为，更未因侵权行为获得利益。

原告主张被告圣君公司巨额赔偿没有事实与法律依据。

被告圣龙公司辩称：一、被告圣龙公司未生产或销售涉案产品。

原告提供的涉案产品不是从被告圣龙公司处获得，涉案的拼多多店铺并不是被告圣龙公司经营的店铺，不能仅凭涉案产品上标注了被告圣龙公司的信息便直接认定圣龙公司销售了涉案产品。

二、涉案产品并未侵犯原告注册商标专用权。

三、被告圣龙公司不应当承担赔偿责任。

被告圣龙公司不属于侵权主体，无须承担侵权责任。

且原告并未举证证明涉案的第4470067号、第4074508号注册商标在近三年有实际使用。

四、原告要求的赔偿金额没有依据。

经审理查明：一、关于江中药业公司主张的商标的注册、使用及知名度情况。

（一）关于江中药业公司主张的商标的注册情况。

第4470067号“”注册商标的注册人为江中药业公司，该商标在商品国际分类中为第5类：化学药物制剂、医药锭剂、针剂、片剂、中药成药、医用营养品、药制糖果、人用药、医用营养饮料。

注册有效期自2008年6月14日至2018年6月13日，经续展有效期至2028年6月13日。

第4074508号“”注册商标的注册人为江中药业公司，该商标在商品国际分类中为第5类：化学药物制剂、医药锭剂、人用药、维生素制剂、中药成药、医用营养品、药制糖果、兽医用药、医用营养饮料。

注册有效期自2007年6月21日至2017年6月20日，经续展注册有效期至2027年6月20日。

江中药业公司主张被诉商品与商品国际分类中的第5类商品的化学药物制剂构成类似。

两被告认为涉案商品属于商品国际分类中的第10类医疗器械商品,不相同也不类似。

（二）关于江中药业公司主张的涉案商标的知名度情况。

2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局出具《关于认定“江中”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2006]第30号），认定江中药业公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标。

国家食品药品监督管理局南方医药经济研究所颁发的2008、2009、2013年度中国制药工业百强企业荣誉证书;2011年江西省科学技术厅、江西省财政厅、江西省国家税务局、江西省地方税务局联合颁发的高新技术企业证书，有效期三年；

2013年江西省生产力学会、国家统计局江西调查总队联合颁发的江西领军企业50强荣誉证书；

2011年江西省人民政府颁发的江西省科学技术进步一等奖证书。

（三）关于江中药业公司主张的涉案商标的使用情况。

2016年7月1日，江中药业公司与案外人江西江中安可科技有限公司签订《商标使用许可合同》，将第4074506号“江中”等6个注册商标授权给江西江中安可科技有限公司使用，许可使用期限自2016年7月1日至2018年12月31日，授权方式有部分是排他许可，有部分是普通许可；

许可费300万元，合同到期支付，如合同期间被许可方未出现违约情况，可免除许可费；

等等。

二、江中药业公司主张的侵权行为情况。

上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所委托蒋贝贝通过公证方式在拼多多网站上名为“康威食品保健”店铺以21.6元购买“眼舒冷敷凝胶”一瓶，包装盒上标注“”，生产企业为“山西圣君药业有限公司”，总经销为“广州圣龙大健康产业有限公司”。

两被告否认生产销售公证购买的产品，但庭审中称有生产过相同包装的产品。

圣君公司成立于2016年12月29日，注册资本100万元，登记股东有张学军、聂金龙、江汉元，经营范围为医疗器械生产、经营等。

圣龙公司成立于2017年8月11日，注册资本158万元，登记股东有张学军、聂金龙，经营范围为许可类医疗器械经营、化学药制剂批发等。

以上事实，有商标注册证、驰名商标的批复、荣誉证书、合同、公证书及封存实物、商事登记信息以及当事人陈述等证据证明。

本院认为：江中药业公司作为第4470067号“”、第4074508号“”注册商标的专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

本案的争议焦点如下：一、被诉侵权商品是否两被告生产销售；

二、被诉侵权商品上的标识“”是否侵犯原告第4470067号“”、第4074508号“”注册商标专用权及两被告的责任认定；

三、江中药业公司相关经济损失和合理费用数额的认定。

一、被诉侵权商品是否两被告生产销售。

被诉侵权商品通过网络公开渠道购买，商品包装盒及说明书上均标注生产企业为被告圣君公司，总经销为被告圣龙公司，两被告在庭审中也确认生产过相同包装的产品，在两被告未提供证据证明存在案外人假冒其名义生产被诉侵权商品的情况下，本院认定被诉侵权商品为被告圣君公司生产，由圣龙公司负责总经销。

二、被诉侵权商品上的标识“”是否侵犯原告第4470067号“”、第4074508号“”注册商标专用权及两被告的责任认定。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

“”标识突出使用在被诉侵权商品包装盒及说明书的最上方位置，起到区分商品来源的功能，因此，属于商标使用行为。

被诉侵权商品“”标识中“江中圣君”比较显著，“江中”两字与原告第4470067号“”、第4074508号“”文字相同、字体也基本相同。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似，按照下列原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行整体比对，又要进行商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

根据上述规定，商标近似的认定，除了比对基本的文字字形、读音、含义外，还应根据请求保护涉案商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权商品使用的“”标识与第4470067号“”、第4074508号“”注册商标，均包含“江中”两字，字体基本相同，结合原告主张权利的注册商标知名度，可以认定被诉侵权商品使用的“”标识与原告第4470067号“”、第4074508号“”注册商标构成近似。

诉讼中，两被告辩称被诉侵权商品属于第十类医疗器械类产品，与原告主张权利的注册商标核定使用的商品不相同也不类似。

关于类似商品的认定问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

认定商品类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

本案中，被诉侵权商品为“眼舒冷敷凝胶”，以相关公众的一般判断力，与江中药业公司的第4470067号“”、第4074508号“”注册商标核定使用商品范围中的人用药在用途、功能上密切相关，是属于类似商品。

同时，江中药业公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，具有相当的知名度和显著性。

同时，江中药业公司所提供的各种获奖证书可以证明“江中”商标品牌产品在相关公众中的影响。

圣君公司在其生产销售的产品上突出使用“”标识，具有搭便车的故意，足以使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，均属侵犯注册商标专用权。

因此，两被告的生产销售行为构成对江中药业公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。

被告圣君公司作为生产企业，被告圣龙公司作为总经销，两被告构成共同侵权，依法应当承担停止侵权、共同赔偿损失的责任。

两被告主张被诉侵权商品属于医疗器械类产品不构成侵权的抗辩意见，理由不成立，本院不予采信。

三、江中药业公司相关经济损失和合理费用数额的认定。

关于合理费用，原告虽然未提供相应证据，但鉴于原告确有公证取证、委托律师等事实，对原告主张的合理部分，本院予以酌情支持。

关于经济损失，因各方当事人均未能举证证实江中药业公司因侵权行为所受损失或侵权行为人因侵权所获利情况，故本院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、被控侵权商品的售价以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定圣君公司、圣龙公司共同赔偿原告经济损失（含合理费用）150000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、于本判决生效之日起，被告山西圣君药业有限公司、被告广州圣龙大健康产业有限公司立即停止生产、销售侵害原告江中药业股份有限公司享有的第4470067号“”、第4074508号“”注册商标专用权的“眼舒冷敷凝胶”产品；

二、于本判决生效之日起七日内，被告山西圣君药业有限公司、被告广州圣龙大健康产业有限公司共同向原告江中药业股份有限公司赔偿经济损失150000元（含合理费用）；

三、驳回原告江中药业股份有限公司其他的诉讼请求。

本案受理费4300元，由原告江中药业股份有限公司负担受理费1075元，被告山西圣君药业有限公司、被告广州圣龙大健康产业有限公司负担3225元。

（该受理费已由原告预交，本院不作退回，两被告负担部分在履行判决时向原告直接支付）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。