河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终100号上诉人（原审被告）：郑州市金水区威力五金店，住所地郑州市金水区光明路水产市场北门1楼25号。

经营者：沈支威，男，汉族，住河南省平舆县。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，系该公司董事长。

委托诉讼代理人:郝茹，山东求胜律师事务所律师。

上诉人郑州市金水区威力五金店（以下简称威力五金店）（经营者沈支威）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院(2020)豫0104知民初198号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年7月29日公开开庭进行了审理。

上诉人威力五金店的经营者沈支威到庭参加诉讼，被上诉人福达公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

威力五金店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：公证书中记载的上诉人销售“啄木鸟”刀片的内容不真实，公证书中所附的销售单据不是上诉人的，上诉人没有销售被诉产品；

公证书上仅载明“刀片”，不能证明公证购买的就是涉案产品；

公证过程没有录音录像，公证程序违法。

福达公司答辩称：原审法院认定事实清楚，说理充分，适用法律正确；

上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，不能成立。

一审法院认定事实：1997年7月21日，原告公司经国家工商行政管理总局商标局注册了第1056900号“啄木鸟”文字加图形商标，核定使用商品为第16类：文具刀，铅笔刀，切纸刀。

经续展，商标有效期至2027年7月20日。

2019年2月1日，驰域（北京）知识产权代理有限公司的代理人郝茹到北京市中信公证处，称受福达公司委托，负责其公司维权事宜，为处理侵权案件收集证据需要，申请对购买相关商品的过程进行保全证据公证。

2019年2月24日，北京市中信公证处公证员刘某1工作人员王欣随同郝茹一同来到位于郑州市柳林东路的销售店铺，郝茹在该店内购买了刀片两盒，付款后取得销货清单一张，名片一张。

同时郝茹对上述地点进行拍照。

购买结束后，郝茹对上述所购商品及取得的销货清单一张、名片一张进行拍照，取得照片。

之后公证员刘某2公证处工作人员王欣将所购商品及取得的销货清单一张进行加封，并将加封后的物品交由郝茹保存。

2019年3月15日，北京市中信公证处出具（2019）京中信内经证字12972号公证书对上述过程予以确认。

经当庭查验，公证封存实物外包装完好，打开后有刀片一盒。

经与正品美工刀片比对：1.案涉美工刀片外包装盒上印有啄本乌文字加鸟形图案，贴有“WODPEOCKER”英文标识，与原告福达公司的注册商标及“WOODPECKER”英文标识高度近似；

2.案涉美工刀片一盒十片，均为银灰色，每片刻有“LTT”英文标识，原告福达公司的美工刀片一盒十片，一片为黑色，九片为银灰色，黑色刀片上刻有“WOODPECKER”英文标识。

一审另查明，威力五金店注册成立于2017年10月23日，经营者沈支威，经营范围为日用百货、五金交电零售。

一审法院认为，原告公司系第1056900号“啄木鸟”文字图形组合注册商标的所有权人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护。

原告福达公司合法拥有第1056900号“”图片标识商标，并在注册有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

本案被告销售的被控侵权商品，在刀盒正面显著印有的“啄本乌+鸟形图案”标识与原告注册商标整体上构成高度近似，且被控侵权商品与商标注册权人（原告）生产的商品系同一种商品，相关公众易将被控侵权商品与原告生产的商品混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为”及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”之规定，被控侵权商品属侵犯原告第1056900号“”注册商标专用权的商品，被告销售侵权商品的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

被告未向本院提交证据证明其对所售案涉商品进行了合理审查，也未提供证据证明案涉商品有合法来源，故被告应承担赔偿责任。

对原告提出的判令被告立即停止侵权、赔偿损失的诉请,予以支持。

关于赔偿经济损失的数额问题。

原告未提供证据证明其所受损失或被告因侵权所获利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，本院综合考虑原告商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、被告经营规模、被控侵权产品的销售价格及原告制止侵权行为的合理开支等因素，酌定赔偿数额为3500元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、被告郑州市金水区威力五金店立即停止销售侵犯原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号“”注册商标专用权商品的行为；

二、被告郑州市金水区威力五金店赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理支出共计3500元；

三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，威力五金店和福达公司均未提交证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，《公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外；

第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

被告如对公证书有异议，可以依据《公证法》第三十九条的规定向北京市中信公证处提出复查。

在该公证书既没有被撤销，被告又不能提供足以推翻该公证事项的相反证据的情况下，依据法律规定，人民法院应当将该公证书作为依据，认定上诉人实施了销售被诉产品的行为。

故一审法院认定威力五金店构成侵权，并综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、经营规模、侵权产品的销售价格及福达公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定威力五金店赔偿福达公司3500元，并无不当，应予维持。

被上诉人福达公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。

综上所述，威力五金店（经营者沈支威）的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人郑州市金水区威力五金店（经营者沈支威）负担。

本判决为终审判决。