浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民申2032号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏友钦，男，1995年8月25日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。

委托诉讼代理人：苏干勇，广东摩云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘桂婉，广东摩云律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州蒙娜丽莎建材有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇北兴港头工业区4号B栋201。

法定代表人：丁伟刚，总经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州蒙娜丽莎洁具有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇北兴港头工业区4号A栋408。

法定代表人：李自圈，执行董事。

一审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

再审申请人苏友钦与被申请人广州蒙娜丽莎建材有限公司（以下简称蒙娜丽莎建材公司）、广州蒙娜丽莎洁具有限公司（以下简称蒙娜丽莎洁具公司）、一审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终7506号民事判决，向本院申请再审。

本院于2020年6月1日受理后，依法组成合议庭进行了审查。

本案现已审查终结。

苏友钦申请再审称：（一）一、二审法院认定事实不清，适用法律错误。

1.涉案注册商标是包含“蒙娜丽莎”文字和“MonaLisa”字母的组合商标，而非“蒙娜丽莎图像”或“蒙娜丽莎”字样，苏友钦在两款被诉侵权商品名称和展示图片中使用了“蒙娜丽莎”字样及图像仅系作为辅助标识，并未将其作为商标使用，不构成商标侵权。

2.苏友钦使用“蒙娜丽莎”图像及字样，是为了体现其商品经“蒙娜丽莎（意大利）集体控股有限公司”授权销售，并在商品上标注自有商标“Manglis”，没有傍名牌搭便车之故意。

3.蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司提供公证页面截图仅为证明苏友钦侵犯其商标专用权，而一审法院据此认定被诉侵权商品销售及获利情况，超出蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司的主张范围。

4.涉案注册商标的核定使用类别不包括“抽水马桶”，而被诉侵权商品为抽水马桶，一、二审法院在蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司没有提交充分证据证明涉案商标系驰名商标的前提下，对其进行跨类保护显失公平。

（二）一、二审法院对证据审查不严。

1.蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司仅提交了公证书，并没有保全到相关的实物，仅凭单方委托出具的公证书不足以证明苏友钦侵犯涉案商标权的事实。

2.被诉侵权商品在销售过程中存在一定量的退款、退货、破损以及运费等额外支出情况，淘宝网店销售页面截图不能单独作为确定商品实际销售额及获利情况的依据。

（三）一、二审法院判赔金额过高。

本案中，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎洁具公司的实际损失和苏友钦的获利情况均无法计算，其也未提供合理费用支出的凭证，一、二审法院判决苏友钦赔偿95000元依据不足。

（四）一审法院审理程序违法。

一审法院从开庭审理、法庭调查乃至法庭辩论环节均由法官助理独自主持进行，审理程序违法。

故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定申请再审。

本院认为，本案再审的审查要点为：（一）一、二审法院对于证据和事实的认定是否正确。

（二）苏友钦是否侵犯了蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司的注册商标专用权。

（三）一、二审法院确定的赔偿数额是否合理。

（四）一审法院审理程序是否合法。

关于审查要点（一），蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司提供了（2018）粤广南沙第31053号公证书作为指控苏友钦侵权的证据，苏友钦虽然对于公证书的效力提出异议，但未提交相反证据，故一、二审法院对该公证书予以采信并据此认定苏友钦实施了被诉侵权行为并无不当。

苏友钦主张公证书所载淘宝网页数据不能反映被诉侵权商品的实际销量，但在其未提供证据证明实际销量的情况下，一、二审法院采信网页销售数据并作为确定赔偿数额的依据之一亦无不当。

关于维权费用支出，虽然蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司未提供具体的支出凭证，但其进行了公众取证并聘请律师出庭应诉，必然存在相应的费用支出，一、二审法院在确定赔偿数额时一并支持部分合理维权费用亦符合客观实际。

苏友钦还主张蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司提供的证据不能证明涉案商标系驰名商标，不应对其进行跨类保护。

对此，本院认为，被诉侵权商品为坐便器，与涉案注册商标核定使用的商品类别中的“浴室装置”在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在较多重叠，两者构成类似商品，一、二审法院系在此前提下进行商标近似性比对和侵权认定，而非在认定涉案商标系驰名商标的基础上给予其跨类保护，故苏友钦该项再审理由不能成立。

苏友钦申请再审提交的第4922989号、33263894号商标状态查询信息与本案并无直接关联性，不足以推翻一、二审对于类似商品的认定，本院不予采信。

关于审查要点（二），苏友钦的被诉侵权行为包括在淘宝店铺销售的二款商品名称中使用“蒙娜丽莎”字样，以及在其中一款商品的展示图片上使用“蒙娜丽莎图像”。

首先，被诉侵权商品名称中使用“蒙娜丽莎”字样、在商品的展示图片上使用的“蒙娜丽莎图像”，均起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

虽然苏友钦在被诉侵权商品上同时使用了“Manglis”标识，但并不影响对其使用前述两个标识行为的定性。

苏友钦辩称使用“蒙娜丽莎”字样及图像是为了体现被诉侵权商品经“蒙娜丽莎（意大利）集体控股有限公司”授权销售，但其行为并非系对前述企业名称的规范使用，该项抗辩不能成立。

其次，涉案注册商标由中文“蒙娜丽莎”与字母“MonaLisa”构成，中文部分“蒙娜丽莎”对我国消费者而言具有更高的可识别性，系该商标的显著识别部分。

被诉侵权标识“蒙娜丽莎”字样与涉案注册商标相比，中文文字、读音、含义完全一致，在被诉侵权商品名称中使用“蒙娜丽莎”字样容易导致一般消费者对商品来源产生混淆误认，故“蒙娜丽莎”字样与涉案注册商标构成近似商标。

再次，在商品展示图片上使用的被诉侵权标识“蒙娜丽莎图像”主要截取了著名美术作品《蒙娜丽莎》中名为蒙娜丽莎的女子的人物形象。

《蒙娜丽莎》为世界名画，具有较高的知名度，我国相关公众通常会以“蒙娜丽莎”指称该作品或其中的人物。

虽然被诉侵权标识“蒙娜丽莎图像”与涉案注册商标在构成要素上各自体现为图形或文字，但二者呼叫方式相同，指向的事物具有同一性。

苏友钦将“蒙娜丽莎图像”使用在与涉案注册商标核定使用的商品类似的坐便器上，相关公众施以一般注意力容易联想到“蒙娜丽莎”字样，进而误认为被诉侵权商品与涉案注册商标的商品来源于同一主体或商品提供者之间具有特定关联关系，故“蒙娜丽莎图像”与涉案注册商标亦构成近似。

最后，根据查明的事实，涉案注册商标曾被认定为“广州市著名商标”，具有较高的知名度，苏友钦作为广东地区的经营者对此应当知晓，苏友钦使用被诉侵权标识难谓善意。

综上，苏友钦未经商标权人许可，在类似商品上使用与涉案注册商标近似的两被诉侵权标识，容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，一、二审法院认定苏友钦构成对蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司注册商标专用权的侵害并无不当。

关于审查要点（三），《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司因侵权受到的实际损失或苏友钦因侵权获得的利益、涉案注册商标的许可使用费均难以确定，故一、二审法院依法适用法定赔偿于法有据。

该院综合考虑涉案注册商标的知名度、苏友钦侵权行为的规模、性质、主观过错程度、侵权商品的价格与销售量，以及商标权人的合理维权费用支出，确定95000元的赔偿数额亦无明显不当。

关于审查要点（四），经审查，本案一审由审判员独任审理，并依法公开开庭审理，庭前的证据交换由法官助理进行，以上诉讼程序均符合法律规定。

苏友钦关于一审程序违法的再审理由与事实不符，本院不予支持。

综上，苏友钦申请再审的理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回苏友钦的再审申请。