浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终757号上诉人（原审被告）：广东雅雕实业有限公司，住所地广东省深圳市福田区园岭街道华林社区八卦三路八卦岭工业区423栋527。

法定代表人：陈扬虎，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈贵彬，北京市立方（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：公牛集团股份有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇工业园东区。

法定代表人：阮立平，董事长。

委托诉讼代理人：钱晓翀，北京大成（杭州）律师事务所律师。

原审被告：深圳市诺声电子科技有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区东门街道深南东路3020号百货广场大厦东座2413。

法定代表人：郑劲威。

上诉人广东雅雕实业有限公司（以下简称雅雕公司）因与被上诉人公牛集团股份有限公司（以下简称公牛公司）、原审被告深圳市诺声电子科技有限公司（以下简称诺声公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3208号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

雅雕公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；

公牛公司承担一、二审诉讼费。

事实和理由：（一）本案应当中止诉讼。

涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比，不具有明显区别，不符合专利权授权条件。

其已针对涉案专利提起无效宣告请求，并已被国家知识产权局受理，为保护其合法权益，减少讼累，本案应中止诉讼，待无效审查终结后再行恢复审理。

（二）被诉侵权设计不落入涉案专利权的保护范围。

被诉侵权设计与涉案专利存在多方面区别，两者在整体视觉效果上已产生实质性差异，不属于近似设计，其不构成专利侵权，无需承担相应法律责任。

（三）一审判决确定的赔偿数额过高。

即使被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，但其涉案被诉侵权产品的销量极低，情节显著轻微，且作为小型插头，本身价值不高，利润空间小，涉案专利的创新程度亦较低，一审判赔5万元明显过高。

二审过程中，雅雕公司因国家知识产权局已作出无效宣告请求审查决定，维持公牛公司涉案专利权有效，遂放弃第一项上诉理由。

公牛公司辩称：（一）被诉侵权设计与涉案专利仅存在细微区别，两者构成近似，被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围，雅雕公司应就其涉案被诉行为承担相应的侵权责任。

（二）雅雕公司系大型生产厂家，且具有明显的侵权故意。

一审法院根据诸多考量因素，酌情确定的5万元赔偿数额并无不当。

综上，请求驳回雅雕公司上诉请求，维持原判。

公牛公司向一审法院起诉，请求判令诺声公司、雅雕公司：1.立即停止侵害ＺＬ20153046××××.8号专利权的行为，即停止制造、生产、销售、许诺销售涉案侵权产品；

2.向公牛公司赔偿经济损失合计8万元整；

3.向公牛公司赔偿为维权支出的合理费用（含公牛公司为调查、制止侵权行为所支付的律师费、公证费、购买实物费用等）；

4.承担本案的诉讼费用。

一审庭审中，公牛公司变更其前三项诉讼请求为：1.诺声公司立即停止侵害ＺＬ20153046××××.8号专利权的行为，即停止销售、许诺销售涉案侵权产品，并销毁库存侵权产品；

2.雅雕公司立即停止制造、销售涉案专利产品，并销毁库存侵权产品、半成品及制造侵权产品的专用模具；

3.诺声公司、雅雕公司就各自行为各自向公牛公司赔偿经济损失合计8万元整（含合理开支），具体比例由法院酌定。

一审法院认定事实：2015年11月18日，公牛集团有限公司向国家知识产权局申请了名为“插座（ＧＮ-Ｕ303Ｕ）”的外观设计专利，授权公告日为2016年8月31日，专利号为ＺＬ20153046××××.8。

公牛集团有限公司交纳了专利年费，该专利至今合法有效。

国家知识产权局于2017年6月30日出具了外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该外观设计专利为插座，设计1的设计要点在于其整体外形，设计2的设计要点在于其整体外形与色彩的结合。

设计1为基本设计，设计2为设计1的相似设计，设计2请求保护色彩。

2017年12月27日，公牛集团有限公司经核准变更为公牛公司。

2018年5月10日，公牛公司的委托代理人詹际彪在浙江省杭州市之江公证处公证人员的监督下，在诺声公司经营的1688网店购得被诉侵权产品1件，共支付46元（含运费8元）。

被诉侵权产品销售链接页面显示单价为24-38元不等，成交13个，1条评价，多件库存。

同月17日，詹际彪在公证人员的监督下，对在浙江省杭州市滨江区××街道××道××号滨海大厦接收的运单号为3804483227900的韵达快递进行拍照、拆包。

公证人员对快递内物品进行拍照后，予以封装。

随后，公证人员将封存的物品交由詹际彪收存。

浙江省杭州市之江公证处对上述过程出具了（2018）浙杭之证字第5086号公证书。

一审当庭拆开公证封存实物，内装有被诉侵权产品插座一件及使用说明书一份。

其中，被诉侵权产品上标注制造商为雅雕公司，使用说明书上标注“雅雕”标识，显示品牌商为雅雕公司，同时还标有经营地址、邮编、电话等信息。

公牛集团主张以设计1与侵权实物进行比对。

经庭审比对，公牛公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利设计1构成相同设计。

雅雕公司认为被诉侵权产品插座与涉案专利产品存在以下不同点：1.被诉侵权产品的电源开关高于主面板的平面；

2.从左右视图以及仰视图看，被诉侵权产品三插与两插的位置与涉案专利相反；

3.被诉侵权产品的主面板与外壳相对独立，在面板的边缘形成一条分割线，面板与外壳的边缘表面处于同一个平面，涉案专利从左右视图、仰视图和俯视图看主面板是微微凸起，边缘逐渐向下形成一定弧度的设计，且无分割线设计；

4.被诉侵权产品主面板上没有图案或文字，涉案专利主面板上有图案和英文字母。

2019年7月29日，雅雕公司向国家知识产权局提出对涉案专利的无效宣告请求，国家知识产权局于同年8月8日受理该请求，并于同年11月12日出具了涉案专利的无效宣告请求口头审理通知书。

另查明，诺声公司成立于2016年3月24日，注册资本100万元，经营范围包括电源开关插座等的销售，电子设备等的安装服务与租赁等。

雅雕公司成立于2016年8月8日，注册资本1000万元，经营范围包括日用百货、电器等的销售，电子产品、数码产品等的购销及技术开发；

国内贸易等。

一审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，专利权人已履行了缴纳专利年费的义务，故应受国家法律保护。

公牛公司作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

根据当事人的诉讼请求和答辩意见，归纳本案争议焦点为：一、本案是否需要中止审理；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

三、诺声公司、雅雕公司是否实施了被诉侵权行为及应承担的法律责任。

关于争议焦点一，雅雕公司于2019年7月29日向国家知识产权局对涉案专利提出无效请求，并于同年11月22日提出中止审理申请。

该院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

……（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

”在本案中，国家知识产权局出具的涉案外观设计专利权评价报告显示，涉案专利“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

故该院为减轻当事人诉累，提升诉讼效率，对雅雕公司申请中止本案诉讼的请求不予支持。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为插座，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利均为整体呈圆角立方体插座，其中一面上部中间位置分布有圆角正方形按钮，按钮下方分布有三个USB接口，其各面分布有两插、三插组合电源插孔。

被诉侵权产品与涉案专利的主要区别在于：1.电源按钮高度略有差异，被诉侵权产品主面板上的电源按钮呈微微凸起，涉案专利按钮高度接近外壳平面；

2.被诉侵权产品有分割线，涉案专利的主面板与外壳为一整体；

3.被诉侵权产品的主面板上无图案和文字，涉案专利主面板上有图文组合。

该院认为，涉案专利的设计要点在于其整体外形，其设计要点主要体现在产品整体的长宽高尺寸比、插孔、USB接口的组合排列，而上述区别均系局部的不显著变化，对涉案专利整体形状均不构成显著影响。

从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。

根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点三，《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

结合公牛公司提交的公证书及庭审查明的事实，诺声公司为生产经营目的，在1688.com网站上展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，系许诺销售侵权行为；

诺声公司还实际销售了侵权产品，构成了销售侵权，且经营网站显示诺声公司仍有部分库存涉案产品。

关于公牛公司对雅雕公司实施制造、销售涉案专利产品的指控，该院认为雅雕公司销售了侵权产品，构成销售侵权，结合产品及说明书上均标注了雅雕公司为制造商并标注了其地址、电话的事实，该院认定雅雕公司实施了制造侵权产品行为。

关于公牛公司要求雅雕公司销毁库存侵权产品、半成品及用于生产侵权产品的专用模具的诉讼请求，因公牛公司未能举证证明雅雕公司持有库存侵权产品，亦无证据证明雅雕公司持有半成品及生产侵权产品专用模具，故对该部分诉讼请求，该院不予支持。

综上，诺声公司、雅雕公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，诺声公司许诺销售、销售侵权产品，雅雕公司制造、销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，应依法承担停止侵权、赔偿损失及维权费用的法律责任。

对公牛公司要求诺声公司停止销售、许诺销售涉案侵权产品，并销毁库存侵权产品，雅雕公司停止制造、销售涉案侵权产品的诉讼请求，该院依法予以支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，公牛公司因被侵权所受之损失或诺声公司、雅雕公司的侵权获利均无法查明，公牛公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

同时，公牛公司明确表示其经济损失包含为制止侵权行为支出的合理费用，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，诺声公司、雅雕公司的侵权情节、规模等事实以及公牛公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年12月20日判决：一、诺声公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20153046××××.8的“插座（ＧＮ-Ｕ303Ｕ）”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

二、诺声公司赔偿公牛公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计15000元，于该决生效之日起十日内履行完毕；

三、雅雕公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20153046××××.8的“插座（ＧＮ-Ｕ303Ｕ）”外观设计专利权保护范围的产品；

四、雅雕公司赔偿公牛公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计5万元，于该判决生效之日起十日内履行完毕；

五、驳回公牛公司的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由诺声公司负担572元，由雅雕公司负担1059元，公牛公司负担169元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

根据雅雕公司的上诉请求和理由及公牛公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

将被诉侵权设计与涉案专利设计1视图相比，两者在整体上均呈立方体造型，其中三面均有插孔形状相同的二插和三插相结合造型、棱边存在圆弧过渡；

一面有三个平行排列的USB插口和一个圆弧倒角的方形电源按钮；

还有一面则为圆形电源线设计。

两者的区别点主要在于：被诉侵权设计的电源按键相对于四周平面略为凸起，而涉案专利的电源按键则基本与周边平面齐平；

就包含有电源按钮的主面板而言，被诉侵权设计的主面板周边有分割线，涉案专利的主面板则无此设计，而具有类似公牛商标标识的图文设计；

三插的朝向存有差异。

两者虽存在上述区别，但差别均较为细微，并未对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，两者并不存在实质性差异。

根据“整体观察、综合判断”的比对原则，两者构成近似设计，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围，雅雕公司应就其涉案被诉行为承担相应的侵权责任。

关于争议焦点二有关赔偿数额的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，因本案中权利人因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，亦无合理专利许可使用费可供参照，本案按照法定赔偿方式确定赔偿数额。

本案中，综合考虑到公牛公司涉案专利的类型、授权时间、创新程度，雅雕公司涉案侵权行为的性质、情节及公牛公司为本案支出的合理维权费用等因素，一审法院酌情确定由雅雕公司承担赔偿数额5万元在该院合理的自由裁量范围内，并无不当。

综上所述，雅雕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由广东雅雕实业有限公司负担。