浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民初215号 原告：郑州正实科技有限公司，住所地：河南省郑州市高新区长椿路11号7幢E单元3层E3。

法定代表人：康金桃，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。

被告：浙江诺洲电气有限公司，住所地：浙江省乐清市柳市镇新民村。

法定代表人：黄先云，该公司执行董事兼总经理。

被告：宋承全，男，1981年3月2日出生，汉族，住安徽省金寨县。

两被告共同委托诉讼代理人：王智平，浙江近真律师事务所律师。

原告郑州正实科技有限公司（以下简称“正实公司”）与被告浙江诺洲电气有限公司（以下简称“诺洲公司”）、宋承全、浙江淘宝网络有限公司（以下简称“淘宝公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，依法适用普通程序进行审理，审理中，原告正实公司申请撤回对被告淘宝公司的起诉，不违反法律规定，本院依法予以准许。

本案于2020年6月30日公开开庭进行了审理。

原告正实公司的委托诉讼代理人向泽文、被告诺洲公司、宋承全的共同委托诉讼代理人王智平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告正实公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告诺洲公司、宋承全立即停止专利侵权行为，停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；

2.判令被告诺洲公司、宋承全连带赔偿原告经济损失及原告为调查、制止侵权行为所支付的合理开支共计150000元。

事实和理由：2014年9月25日，原告向国家知识产权局申请“滑盖遥控器”的外观设计专利，国家知识产权局于2015年4月8日授予原告外观设计专利权，专利号为：ＺＬ20143035××××.2。

2019年9月25日，国家知识产权局向原告出具《外观设计专利权评价报告》，得出全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件缺陷的初步结论。

2019年10月17日，原告委托代理人在淘宝网上的“牧狮电工”店铺，购买了两款名称为“诺洲远程无线遥控开关380Ｖ220Ｖ可穿墙大功率负载3000ｗ水泵电机”的产品。

根据公证固定的网页显示，该产品当月交易成功277笔，累计评论2388次。

原告认为涉案侵权产品已经落入本案外观设计专利的保护范围。

被告诺洲公司、宋承全是涉案侵权产品的生产者。

在涉案侵权产品上标注有被告诺洲公司的企业信息和乐清市诺舟科技仪表厂（已注销）的第5435374号“ＮＵＯＺＯＵ”商标标识。

被告宋承全是乐清市诺舟科技仪表厂的原负责人，在淘宝网上以个人身份开设“牧狮电工”店铺，使用原先注册的“ＮＵＯＺＯＵ”商标进行销售。

被告诺洲公司、宋承全未经专利权人的许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售侵犯原告专利权的产品，给原告造成了经济损失。

被告诺洲公司、宋承全的行为侵犯原告的专利权，故诉至法院。

被告诺洲公司、宋承全共同答辩称：1.被告诺洲公司、宋承全不存在销售、许诺销售、制造涉案专利的侵权行为；

2.被告诺洲公司、宋承全所实施的外观设计为现有设计；

3.被告诺洲公司、宋承全所实施的设计与原告涉案专利既不相同也不相似；

4.原告诉请赔偿金额没有法律和事实依据。

经审理查明，本院认定事实如下： 原告正实公司于2014年9月25日向国家知识产权局申请了名称为“滑盖遥控器”的外观设计，2015年4月8日获得授权，专利号为ＺＬ20143035××××.2的外观设计专利。

该专利至今合法有效。

专利简要说明记载涉案专利设计的技术要点是形状；

产品用途用于无线遥控的开关；

最能表明设计要点的图片或照片是设计1立体图。

2019年9月25日，国家知识产权局就该专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年10月17日，原告委托代理人李涛向河南省郑州市华夏公证处申请保全证据公证，对被告宋承全在淘宝网经营的“牧狮电工”店铺的购物过程、收货过程进行公证。

相关网页截图显示，“牧狮电工”店铺的掌柜（卖家ID）是“诺洲科技智能电表”，店铺销售涉案侵权产品“诺洲远程无线遥控开关380V220V可穿墙大功率负载3000w水泵电机”单独遥控器销售价格为15元，380V1000米款（包含被控侵权遥控器）的销售价格为43元，380V2000米款（包含被控侵权遥控器）的销售价格为83元，该产品累计评论2388条，月交易277件，库存117210件。

2019年10月30日，该公证处为此出具（2019）豫郑华证字第10469号公证书。

该公证购买产品外包装及内在实物上标注有R记的“NUOZOU”商标，并标明“浙江诺洲电气有限公司”名称。

2019年11月26日，被告淘宝公司向原告发送短信披露涉案商家信息。

该短信显示，淘宝卖家“诺洲科技智能电表”的真实姓名为“宋承全”，地址为“安徽省金寨县”。

2020年4月3日，淘宝公司收到涉诉通知后，删除涉案侵权产品。

另查明，被告诺洲公司成立于2010年1月19日，其经营范围为配电开关控制设备、电力电子元器件等制造、加工、销售。

乐清市诺舟科技仪表厂系第5435374号“NUOZOU”注册商标的专用权人，上述商标核定使用商品类别为第9类，电度表、水表、煤气表、断路器、电开关、插座、插头和其它连接集成电路等。

商标的有效期自2009年6月14日至2019年6月13日，期满未续展。

乐清市诺舟科技仪表厂的投资人为宋承全，该工商主体现已注销。

原告为本案诉讼支付了公证费、律师费等维权合理费用。

在审理中两被告以2014年4月的新浪微博公开图片及CN201130422717.2号外观设计专利图片为证据提出现有设计抗辩。

上述事实，有当事人提交的专利证书、专利授权公告、专利年费收据、专利权评价报告、公证书及实物、宋承全注销企业的“NUOZOU”商标注册信息资料和企查查有关注销企业的注册信息、公证费发票、律师费发票、新浪微博公开图片、CN201130422717.2号外观设计专利等证据及当事人陈述等予以证实。

本院认为，原告正实公司系专利号为ＺＬ20143035××××.2，名称为“滑盖遥控器”的外观设计专利的专利权人，该专利现处有效期限内，专利权受法律保护。

本案诉讼的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、被告的现有设计抗辩是否成立；

三、两被告应当如何承担民事责任。

（一）被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围 根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

经比对被诉侵权设计与涉案专利的外观设计，原告认为，存在以下区别特征：在俯视图位置，涉案专利设计有挂孔，被诉侵权产品没有；

在主视图位置，被诉侵权产品有电源指示灯，涉案专利设计没有；

在遥控器两个开关之间被诉侵权产品有横向式凹槽连接；

在滑盖位置，滑盖上方的形状存在不同，滑盖中间被诉侵权产品有圆形凹槽，在滑盖下方被诉侵权产品有两条跑道形凹线设计；

在后视图位置，被诉侵权产品上方有横向凹槽。

综上，原告认为被诉侵权产品与涉案专利的外观设计构成相似，落入涉案专利的保护范围。

两被告认为不相同不近似。

本院认为，本案被诉侵权产品与涉案专利的外观产品属于相同种类的产品。

经比对，区别点在于挂孔、电源指示灯、开关之间凹槽、滑盖中间圆形凹槽、滑盖上方下方曲线以及背部上方横向凹槽，上述区别点和专利设计1相比，较为细微，以一般消费者的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权产品与授权外观设计在由遥控器主体和滑盖两部分组合而成的整体视觉效果上无实质性差异，构成相似，故被诉侵权产品落入了本案外观设计专利权的保护范围，构成了对原告专利权的侵害。

（二）被告的现有设计抗辩是否成立 《专利法》第二十三条第二款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

《专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

在本案中，两被告主张以2014年4月新浪微博公开图片为一项惯常设计，而以申请号为CN201130422717.2专利文本所公开设计为外观设计所形成的组合作为比对对象。

关于现有设计的比对，两被告主张构成现有设计抗辩，认为属于现有设计与惯常设计的简单组合，除了遥控器正面按钮处及两侧凹槽线条，及滑盖形状有所区别外，其他实质相同；

原告则认为两者区别众多，并不能显示此种设计属于惯常设计，认为不构成现有设计抗辩。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，在外观设计专利侵权诉讼中，原则上只能依据一项现有设计提出现有设计抗辩，但若一项现有设计与惯常设计的简单组合，明显存在组合启示，可以认定现有设计抗辩成立。

因而，被诉侵权人以一份对比文献中记载的一项现有设计与一项惯常设计的简单组合主张现有设计抗辩，应满足以下条件：1、应证明存在一项现有设计和一项惯常设计；

2、应证明此二者的组合在相同或者相近种类产品存在启示；

3、应证明该现有设计与惯常设计的简单组合及启示与被诉侵权设计无实质性区别。

符合上述三要件的，方可以构成现有设计抗辩。

本院认为，两被告首先应举证证明其主张微博公开的遥控器主体为惯常设计。

由于图片中显示的遥控器主体有两个大小不一的满心红圆上下排列，该设计非一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的设计。

两被告仅以该图片为依据，未提供其他相应证据证明该微博公开的遥控器主体的设计为惯常设计，故本院难以将其认定为惯常设计。

即使假定该遥控器主体构成惯常设计，在相同或相近似种类遥控器产品中存在组合的启示，该组合与被诉侵权设计相比在整体视觉效果上也存在实质性区别。

两被告举证专利文本中的滑盖设计中滑盖呈盾形，滑盖表面上下两侧分别向外半圆弧形状，并有表面中间有凸起防滑横纹，滑盖嵌于遥控器主体凹槽内，组合后与遥控器主体水平高度一致，且滑盖两侧与遥控器主体内嵌边缘的弧度吻合，而对应的被诉侵权设计的滑盖部分与专利设计相似，滑盖表面上下两侧同向向上呈近半圆弧形状，覆在遥控器主体水平面上单独形成一个层面，在遥控器主体外上下移动，显然两被告主张的现有设计与惯常设计的组合与被诉侵权设计相比在整体视觉效果上存在实质性区别。

（三）两被告应当如何承担民事责任 关于原告指控两被告实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

两被告陈述，被告诺洲公司仅制造了所售电器的主体，而涉案被控的遥控器产品是外购的，被告宋承全是通过电商销售产品，并不存在制造和许诺销售行为。

本院认为，两被告未提供被控侵权产品外购的证据，且公证保全的被控侵权产品外包装上标有“ＮＵＯＺＯＵ”商标标识，并标注“浙江诺洲电器有限公司”、“地址：浙江省乐清市柳州镇新民工业区××路××号××。

此种在商品外包装上标注公司名称及地址的表现方式，以一般消费者认知，属于产品制造商的对外明示。

结合被告诺洲公司的经营范围，本院认定被告诺洲公司具有制造、销售侵权产品的侵权行为。

而被诉侵权产品外包装上“NUOZOU”商标标识与宋承全具有紧密的关系，该带注册商标“R”记的标识与乐清市诺舟科技仪表厂所注册但到期未续展的已失效第5435374号“NUOZOU”注册商标一致，而已工商注销的乐清市诺舟科技仪表厂的投资人正是宋承全，销售被诉侵权产品的淘宝网电商“牧狮电工”店铺也是宋承全所开设，故可认定宋承全在其店铺中销售其贴牌“NUOZOU”定作的被诉侵权产品的事实。

关于销售者贴牌生产的侵犯专利权产品的法律责任。

不同于一般纯粹的销售者是通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品后再次出售，贴牌定作人或委托人的委托行为会导致侵权产品制造工厂接到相应生产订单，直接导致侵权产品被制造，在此贴牌的过程中贴牌定作人或委托人也有可能去控制排除专利侵权风险，正是这种深度参与制造的行为性质与行为后果，使得销售者贴牌生产的行为属于专利法意义上的制造行为，并且不享有销售者的合法来源抗辩。

故本院认定贴牌生产的销售者被告宋承全具有制造、销售、许诺销售侵权产品的侵权行为。

综上，故对原告要求被告诺洲公司立即停止制造、销售侵犯其涉案专利的行为，要求被告宋承全立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的侵权行为的诉讼请求，本院予以支持。

对于原告主张被告诺洲公司许诺销售的诉讼请求，依据不足，不予支持。

关于销毁库存产品的诉请。

原告提供的公证书显示，侵权产品库存117210件，两被告在庭审中陈述已无库存，对此，本院认为，两被告如尚有库存，应予销毁。

关于赔偿数额，鉴于原告未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及两被告因侵权的获利，本院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素：1.涉案专利为外观设计专利；

2.两被告的侵权行为情节，及涉案产品的销售额；

3.权利人为制止侵权支付了一定的合理费用等，酌情确定赔偿数额为60?000元，由被告诺洲公司、宋承全共同承担。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江诺洲电气有限公司立即停止制造、销售侵犯原告郑州正实科技有限公司专利号为ＺＬ20143035××××.2，名称为“滑盖遥控器”的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存产品；

二、被告宋承全立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告郑州正实科技有限公司专利号为ＺＬ20143035××××.2，名称为“滑盖遥控器”的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存产品；

三、被告浙江诺洲电气有限公司、宋承全共同赔偿原告郑州正实科技有限公司经济损失60?000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清；

四、驳回原告郑州正实科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费3?300元，由原告郑州正实科技有限公司负担990元，被告浙江诺洲电气有限公司、宋承全共同负担2310元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　马　洪 人民陪审员　　张新春 人民陪审员　　王志妃 二〇二〇年八月二十六日 书　记　员　　章超玲 适用法律： 一、《中华人民共和国民法总则》 第一百二十三条民事主体依法享有知识产权。

知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利： （一）作品；

（二）发明、实用新型、外观设计；

…… （八）法律规定的其他客体。

第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

…… （八）赔偿损失。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第二十三条第二款授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十四条被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。