山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1987号 上诉人（原审被告）：莱州市平里店镇福海塑料厂，住所地山东省烟台市莱州市平里店镇前徐村。

投资人：陈照明，经理。

委托诉讼代理人：韩鹏飞，山东文景律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺茜，山东文景律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：张玉广，男，1964年1月7日出生，汉族，住贵州省六枝特区。

委托诉讼代理人：姚善强，山东宁泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耿金星，山东宁泰律师事务所律师。

上诉人莱州市平里店镇福海塑料厂(以下简称福海塑料厂)因与被上诉人张玉广侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初245号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

福海塑料厂上诉请求：撤销一审判决第二项，改判福海塑料厂无需向张玉广承担侵权赔偿责任；

本案诉讼费用由张玉广承担。

事实和理由：张玉广系专利所有人，但一审中未提供证据证实其名下的滕州市恒科卫浴制造有限公司生产该专利水龙头，且滕州市恒科卫浴制造有限公司系实缴资本为3万元的小微企业，并非起诉书中所述具有广泛的市场影响力。

张玉广没有提供证据证实其因被侵权所受到的具体损失或者侵权人因侵权所获得的利益，也没有提供可供参考的专利许可使用费，一审法院判决福海塑料厂赔偿8万元远高于其实际损失或福海塑料厂所获利益，该判赔数额缺乏依据。

福海塑料厂是个体工商户，生产规模并不大，且自2018年8月6日起再未生产，张玉广没有证据证明福海塑料厂生产该种“福海”水龙头给张玉广及其设立的滕州市恒科卫浴制造有限公司产品造成严重冲击。

福海塑料厂没有低价销售，没有侵权故意，且本案所涉水龙头仅为福海塑料厂生产的一种，单价仅1.6元，且利润很低，一审中认定福海塑料厂销售400个，判赔8万元所需生产的数量远远超过福海塑料厂实际生产、销售的数量，法院应当综合予以考虑，依法改判福海塑料厂无需向张玉广承担侵权赔偿责任。

张玉广未答辩。

张玉广向一审法院起诉请求：1.判令福海塑料厂立即停止制造、销售侵害张玉广外观设计专利权的产品并销毁侵权产品存货及制造侵权产品的模具、专用设备；

2.判令福海塑料厂赔偿张玉广损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元；

3.诉讼费由福海塑料厂承担。

庭审中，张玉广变更第二项诉讼请求为判令福海塑料厂赔偿张玉广损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计25万元。

一审法院认定事实如下： 1.2012年9月3日张玉广向国家知识产权局申请了名称为“水龙头”的外观设计专利，并于2013年2月13日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20123041××××.4，该专利现处于有效期内（以下简称涉案专利）。

涉案专利授权公告文本中附有涉案外观设计的使用状态图。

简要说明中记载：本外观设计产品的用途为作为水管的终端用以控制水管出水的开关；

设计要点在于产品的形状；

最能表现设计要点的图片为产品的形状（如下图）。

2019年10月29日，国家知识产权局就该外观设计专利权作出评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2.2019年5月23日，张玉广的委托代理人张磊向山东省滕州市公证处申请证据保全公证。

2019年7月17日上午，该公证处公证员陈某、公证处工作人员聂福真和张玉广代理人张磊来到位于山东省济宁市城区西部的豪德商贸城，在一家门面上带有“明辉水暖”字样的店铺，张磊在该店铺购买“6分水咀”15个，“4分水咀”20个，“弯头”20个，该店店员开具盖有“济宁梦娇商贸有限公司财务专用章”字样公章的收据一份。

山东省滕州市公证处的公证人员对张玉广代理人的购买行为进行了全程监督，并出具了（2019）鲁滕州证民字第2542号公证书。

2019年5月23日，张玉广的委托代理人张磊向山东省滕州市公证处申请证据保全公证。

2019年7月17日下午，该公证处公证员陈某、公证处工作人员聂福真和张玉广代理人张磊来到位于山东省枣庄市薛城区，张磊在该店铺购买“塑料水咀”30个，该店店员开具印有“枣庄薛城江南阀门五金工具电器”字样并加盖椭圆形印章的收据一份。

山东省滕州市公证处的公证人员对张玉广代理人的购买行为进行了全程监督，并出具了（2019）鲁滕州证民字第2543号公证书。

庭审中，将(2019)鲁滕州证民字第2542号公证书所附涉案产品予以拆封。

福海塑料厂当庭认可涉案产品(如下图)系其生产。

被诉侵权产品为水龙头，手柄的上面呈波浪一字形，手柄的左侧有凸起的三个点组成的防滑点，右侧有凸起的开关指示箭头；

手柄的右端呈倒梯形。

密封上盖的上部分为圆台，下部分为圆柱形。

主体的上端刻有“福海”的拼音“FUHAI”。

主体的右端进水管上有六棱，六棱的左侧有一条大体呈一字形的肋，该肋与六棱的一角相连且在同一条水平线上。

主体的左侧为弧形出水管，出水管上有一弧形肋，下端有一凹槽。

张玉广为本案支出公证费3000元，律师费2万元，购买涉案产品270元。

3.2019年22日-24日，在临沂国际会展中心举报的第十三届“太阳雨”杯中国(临沂)太阳能·净水机博览会上，福海塑料厂展销涉案产品。

福海塑料厂在其制作的两册宣传册中宣传涉案产品。

4.2019年3月24日，福海塑料厂向翟齐光销售涉案水龙头“4分接管”150个，货值240元。

2019年12月14日，福海塑料厂向翟齐光销售涉案水龙头“4分接管”“6分接管”各200个、50个，货值320元、80元。

福海塑料厂系成立于2004年4月12日的个人独资企业，经营范围为加工、销售塑料制品。

另查明，2018年8月6日，福海塑料厂因未经环保部门审批，未通过验收，违反《建设项目环境保护管理条例》有关规定，被莱州市环境监察大队责令立即停止生产。

一审法院认为，张玉广系涉案外观设计专利权人，该专利权现处于合法有效的法律状态，其享有的权利应受法律保护。

依照《专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号)第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案外观设计专利产品与涉案被诉侵权产品属于相同产品，经比对，涉案专利手柄下方的密封部为多层结构，被诉侵权产品密封部为两层；

涉案专利出水管弧形肋有多道肋痕，被诉侵权产品肋痕为一道。

虽然两者存在上述细节上的不同，但是以一般消费者施以普通注意力，上述细节性差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在整体视觉效果上无实质性差异，特别是被诉侵权产品手柄的上面呈波浪一字形，左侧有凸起的三个点组成的防滑点，右侧有凸起的开关指示箭头；

手柄的右端呈倒梯形，与涉案外观设计专利相同。

综上，一审法院认为，被诉侵权产品外观与涉案专利构成相似，落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

福海塑料厂未经许可，以生产经营为目的，制造、销售侵权产品，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于张玉广要求福海塑料厂销毁侵权产品存货及制造侵权产品的模具、专用设备，但未对此进行举证。

同时，销毁侵权产品及专用设备亦属于停止侵权的执行内容，故一审法院对张玉广的该项请求不再另行判决支持。

张玉广主张的经济损失的数额，其缺乏侵权受损或福海塑料厂侵权获利的相关证据，福海塑料厂虽提交电脑截图和销售单证明销售数量不多，但不能证明其全部实际生产销售数量，一审法院对福海塑料厂的证明目的不予采信。

一审法院考虑涉案专利的类别、福海塑料厂侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及张玉广为制止侵权所支出的费用等因素，酌定本案的赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、福海塑料厂立即停止制造、销售侵犯张玉广的名称为“水龙头”外观设计专利权（专利号为ＺＬ20123041××××.4）的产品的行为；

二、福海塑料厂于判决生效之日起十日内赔偿张玉广经济损失及合理费用共计8万元；

三、驳回张玉广的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由张玉广负担1300元，福海塑料厂负担4500元。

本案二审期间，当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，因张玉广未能举证证明其因侵权所受到的实际损失或福海塑料厂的侵权获利，一审法院综合涉案专利的类别、福海塑料厂侵权方式与情节、过错程度、经营规模及张玉广为制止侵权所支出的费用等因素，酌定福海塑料厂赔偿张玉广经济损失及合理支出8万元并无不当。

张玉广是否生产专利产品与福海塑料厂应承担的赔偿责任无关，故福海塑料厂关于张玉广未提供证据证实其名下的滕州市恒科卫浴制造有限公司生产该专利水龙头的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

福海塑料厂主张一审法院确定赔偿数额过高，但是其未能提供有效证据证明该主张，本院亦不予支持。

综上所述，福海塑料厂的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由莱州市平里店镇福海塑料厂负担。

本判决为终审判决。