河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终306号上诉人（一审被告）：郑州市火车站地区中艺工艺品商行，经营场所河南省郑州国际小商品城******。

经营者：张艳成，女，1988年8月18日出生，汉族，住河南省濮阳县。

委托诉讼代理人：徐龙秀，浙江婺商律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：义乌市温和画业有限公司，住所地浙江省义乌市稠城街道赵宅步行街**。

法定代表人：林敏，该公司总经理。

上诉人郑州市火车站地区中艺工艺品商行（以下简称中艺商行）因与被上诉人义乌市温和画业有限公司（以下简称温和公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）(2019)豫01民知初1282号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人中艺商行的委托诉讼代理人徐龙秀到庭参加诉讼，被上诉人温和公司经本院合法传唤未到庭应诉。

本案现已审理终结。

中艺商行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回温和公司的全部一审诉讼请求。

事实和理由：1.中艺商行所销售的画作都是从批发商处批发而来，侵权是批发商或生产厂家侵权，中艺商行不知道涉案装饰画是专侵权产品，也没有侵犯专利权的故意。

2.温和公司的专利产品与中艺商行的销售的画作上的边框做比较，中艺商行画作比温和公司的专利边框多一个台阶，两者有明显区别。

3.中艺商行卖的是画，而温和公司的专利产品是画的边框，中艺商行批发装饰画一般是看这幅画是否好看，评估这幅画是否会畅销，而不会特别去注意画的边框，购买客户一般也只是注重整幅画是否美观，不会特别注意边框。

中艺商行总共进货只有几套，销售给温和公司的是库存的最后一套，在被温和公司购买后就再也没有销售，即使构成侵权，该行为也已经停止。

对于中艺商行的上诉理由，温和公司二审未出庭亦未进行答辩。

温和公司向一审法院起诉请求:1.判令中艺商行立即停止生产、销售侵犯温和公司专利权（专利号201730241015.1）的产品的行为；

2.判令中艺商行赔偿温和公司损失10万元（包括维权支出的合理费用）；

3.案件诉讼费用由中艺商行承担。

一审法院认定事实：2017年6月13日，林敏向国家知识产权局申请“画框装饰条（224）”外观设计专利，2017年12月8日国家知识产权局予以授权，专利权人林敏，专利号为ＺＬ20173024××××.1。

2019年4月26日，北京中北知识产权代理有限公司温州分公司缴纳该专利年费90元。

2018年9月18日，林敏与温和公司签订《专利实施许可合同》，许可温和公司在中国人民共和国境内排他使用ＺＬ20173024××××.1“画框装饰条（224）”外观设计专利，期限为2018年9月18日至2021年9月17日，许可使用费按照年销量提成，具体比例双方根据每年销量情况另行商定，温和公司可再许可他人使用该专利。

如该专利遭他人侵权，温和公司有权自行处理，即有权单独向法院起诉或向有关部门投诉。

该外观设计专利简要说明记载，该外观设计产品的名称：画框装饰条（224）；

该外观设计产品的用途：用于画框的装饰型材；

设计要点：产品的整体形状、图案及其结合，以及产品的两侧边的轮廓形状；

最能表现本外观设计要点的图片：设计1立体图，设计1为基本设计。

根据该外观设计专利公告图，该外观设计专利立体图为，左视图为。

因林敏申请，2018年8月17日，国家知识产权局对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年4月18日，林敏的委托代理人林德祥向河南省郑州市绿城公证处（以下简称绿城公证处）申请对其购买行为及过程进行保全证据公证。

2019年4月18日11:05，公证员杨某、公证工作人员宋莹随同林德祥来到位于郑州市二七区兴隆街与福寿街交叉口向北150米路西一上方悬挂有“郑州国际小商品城”、“A座商场入口”标识牌的建筑物前，林德祥对该建筑物外观进行了拍照，随后由该入口进入，乘坐电梯到达该建筑物四楼，11:08，到达四楼“长城画业A4-29-30号”商铺，经过挑选，林德祥向店内一女性工作人员购买了店内的装饰画两套，共六幅，11:16，林德祥用支付宝扫码的方式付款共计人民币900元，取得名片及销货清单各一张，该名片显示“长城画业张艳成157××××****地址：郑州国际小商品城A座4楼29-30号”等，该收据显示“长城工艺销货清单4月18日品名：水晶石之联数量：1套单价560金额：560；

品名：立体烤瓷之联数量：1套单价：340金额：340”等，11:18离开该店铺。

13:36，三人回到绿城公证处1213房间，公证员杨某、公证工作人员宋莹对上述购买物品进行了贴封，同时将贴封后的物品交予林德祥，林德祥对贴封后的物品进行了拍照，现场取得照片9张。

对上述过程，绿城公证处出具（2019）豫郑绿证内经字第881号公证书予以确认。

公证书记载，上述购买行为及过程均在公证员杨某和公证工作人员宋莹的面前进行，与公证书相粘连的“名片”、“销货清单”的复印件均与原件相符，原件均系现场取得并留存于绿城公证处，公证书所附9张照片均系现场拍照取得，与实际情况相符。

经一审法院当庭拆封公证封存实物，内有装饰画两套共六幅。

温和公司当庭陈述其中三幅与本案无关，不再提交。

将公证封存的被诉侵权产品的横截面与涉案外观设计的左视图比对，温和公司认为两者仅在横截面右侧上半“十”字的下方部分存在不同，构成近似；

经当庭查看，被诉侵权产品上半“十”部分下方两者相同，再向下部分，前者向下缺少一部分，该部分形状为竖长方形。

中艺商行认为除了温和公司所称的不同，两者还存在以下不同：1.左侧第三个凸起右侧向下部分被诉侵权产品是直线，温和公司涉案专利有约5度的倾斜；

2.大的凹槽部分，前者比后者弧度明显，后者虽然有弧度，但凹槽右侧接近直线；

3.右侧上半“十”部分，山峰部分“|”与上半“十”右侧“-”部分比例不同，前者两者比例接近2:1；

但经当庭查看，两者比例未达到2:1。

一审法院另查明：1.中艺商行提交证据共6页，显示主要内容如下：①第1页（因当庭张艳成称需提交进货记录，但未带，张艳成让其丈夫拍照后微信发送提交，将其微信截屏打印存卷）。

共有5条聊天记录，依次为：手写进货记录，显示内容有，“1月26号，林飞，2640；

169韩T,22件×110；

古木雅画，5件×125，3750”等；

微信聊天“2017年9月26号的”；

手写进货记录，显示内容有，“10月22号，林飞，美金布艺，10×60，600元建付；

11月6号，林飞，蓝尚雅画，5×60,6600建付；

古木雅画，林飞，5×60，7500建付”等；

微信聊天“2017年10月22号的”；

手写进货记录，显示内容有，“联达5.7，LD81三合一，2件×450,3600；

LD84三合一，4×498,1992元”等。

张艳成称上述进货记录均系张艳成书写。

②第2页（来源同第1页）。

张艳成手写进货记录一份，内容有“7月13号4470元已汇林飞雅欧布艺2件欧金雅艺2件北欧雅艺（之后两字看不清楚）4套欧象60(80雅音羽金4套”等。

③第3页。

微信转账记录一份，内容显示有“义乌市温和画业有限公司-12000.00。

当前状态支付成功，商品义乌市温和画业有限公司-TC1154203812，商户全称义乌市温和画业有限公司，支付时间2017-12-1314:08:50，支付方式中信银行”及交易单号、商户单号等。

④第4页。

支付宝转账一份，内容显示有“安和（*安和）-2400.00交易成功。

付款方式中信银行（3211），转账备注转账，对方账户安和（*安和）159××××****,创建时间2018-07-0710:15”及订单号等。

⑤第5页。

支付宝转账记录一份，显示内容有“-10000.00交易成功，付款方式中国建设银行（7410），转账备注转账，对方账户芳芳（*芳芳）159××××****，创建时间2018-05-0812:55”及订单号等。

⑥第6页。

支付宝转账一份，显示内容有“-2550.00交易成功，付款方式中国建设银行（7410），转账备注转账，对方账户芳芳（*芳芳）159××××****，创建时间2018-05-0812:58”及订单号等。

中艺商行（经营者：张艳成）陈述，上述证据中“林飞”指的是门头为“林飞家饰”的店铺，“林飞家饰”的经营人是林敏，中艺商行销售的涉案产品是从浙江义乌门头为“林飞家饰”的店铺进的货，货是销售方通过物流发货，但其保存的物流单上均没有货品名称，亦不显示发货或销售方，货款一个月或两个月结算一次；

“联达”指的是门头为“联达工艺品”的店铺，支付宝转账记录中的“芳芳”是“联达工艺品”老板的妻子。

但上述“林飞家饰”、“联达工艺品”的具体身份信息其不清楚。

还陈述，其进货的厂家有十几家。

温和公司对中艺商行提交证据的真实性、关联性、合法性均不认可。

二审庭审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

一审法院认为：林敏依法获得ＺＬ20173024××××.1号“画框装饰条（224）”外观设计专利，并在专利有效期内按时缴纳了专利年费，其专利权合法有效，应受法律保护。

温和公司经林敏授权，取得该专利的排他使用权，并有权以自己的名义对侵害该专利权的行为提起诉讼。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，中艺商行销售的工艺画产品的画框由画框装饰条组成，与温和公司涉案专利产品为相同产品。

涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计产品的设计要点在于整体形状、图案及其结合，以及产品两侧边的轮廓形状。

将被诉侵权产品的画框装饰条横截面与涉案外观设计左视图对比，中艺商行抗辩的约5度倾斜的问题、凹槽的弧度、上半“十”山峰“|”部分与右侧“-”的比例问题，均系细微差别，双方均认可的前者在右下角缺少一竖向长方形的问题，对该外观设计的整体视觉效果没有实质性影响，以一般消费者的认知能力，两者之间的上述差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，因此两者的整体视觉效果相近似，构成近似的外观设计。

综上，被诉侵权产品的设计落入了涉案“画框装饰条（224）”外观设计专利权的保护范围，侵犯了温和公司对涉案“画框装饰条（224）”外观设计的排他使用权。

中艺商行抗辩其销售的产品有合法来源，系通过买卖合同取得，但未提供买卖合同。

中艺商行抗辩其销售的涉案侵权产品系从温和公司法定代表人林敏经营的“林飞家饰”处购进，但其提交的进货记录系张艳成单方书写，时间仅显示×月×日，不显示年份，中艺商行既不能提供证据证明其上述购买时间，亦没有相应的销售方的发货凭证相印证，其提交的微信、支付宝转账记录从时间及金额看无法与其进货记录相对应，温和公司对中艺商行的证据亦不予认可，因此中艺商行据此抗辩其销售的涉案产品系从“林飞家饰”进货的意见，一审法院不予采信。

且中艺商行亦未提交证据证明“林飞家饰”的主体信息，中艺商行据此抗辩其销售的涉案产品有合法来源的主张，证据不足，不予支持。

中艺商行提交的其向“联达工艺品”“芳芳”付款的证据，与其抗辩的其销售的涉案产品是从“林飞家饰”进货的主张没有关联性，对该证据的证明力一审法院不予确认；

且其提交的该付款凭证亦没有相应的交易凭证相印证，无法证明其款项的用途，因此亦无法证明其销售的涉案产品的来源。

中艺商行补充提交的显示日期为2019年8月9日的“莎影相框”的销售清单的时间晚于本案温和公司公证保全证据的时间，因此该证据亦不能证明其销售的涉案产品来源于该证据显示的“莎影相框”。

综上，中艺商行抗辩其销售的涉案侵权产品有合法来源的主张，证据不足，一审法院不予支持。

中艺商行未经温和公司许可，销售涉案侵权产品，且提交的证据不足以证明其销售的产品具有合法来源，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

温和公司要求中艺商行停止销售侵权产品并赔偿损失的请求成立，一审法院予以支持。

本案中，温和公司未提供证据证明中艺商行存在生产侵权产品的行为，故其要求中艺商行停止生产侵权产品的请求一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因温和公司未提供证据证明其因中艺商行侵权所受到的损失，或中艺商行因侵权获得的利益，一审法院综合考虑涉案专利的类型、中艺商行侵权行为的性质、情节、涉案产品的价格等因素，酌定赔偿数额为25000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、中艺商行（经营者：张艳成）立即停止销售侵害ＺＬ20173024××××.1号“画框装饰条（224）”外观设计专利权的产品的行为；

二、中艺商行（经营者：张艳成）于判决生效之日起十日内赔偿温和公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计25000元；

三、驳回温和公司的其他诉讼请求。

如果中艺商行（经营者：张艳成）未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：中艺商行应否对涉案被控侵权产品承担赔偿责任。

本院认为，关于中艺商行应否对涉案被控侵权产品承担赔偿责任的问题。

首先，关于中艺商行销售的被诉侵权产品是否落入温和公司专利权保护范围的问题。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定,外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定,认定外观设计是否相同或者近似时,应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

在本案中,被诉侵权产品为工艺画，构成其主体结构的材料为装饰画框,与案涉外观设计专利产品属于相同种类产品。

将被诉侵权产品与案涉外观设计专利图片进行比对,被诉侵权产品上半“十”部分下方两者相同，下半部分被诉侵权产品较案涉外观专利向下缺少一部分，该部分形状为竖长方形。

此外，中艺商行认为被诉侵权产品和还存在以下不同：1.左侧第三个凸起右侧向下部分被诉侵权产品是直线，温和公司涉案专利有约5度的倾斜；

2.大的凹槽部分，前者比后者弧度明显，后者虽然有弧度，但凹槽右侧接近直线；

3.右侧上半“十”部分，山峰部分“|”与上半“十”右侧“-”部分比例不同，前者两者比例接近2:1；

但经当庭查看，两者比例未达到2:1。

经综合判断比对，前述3处不同均系细微差别，双方均认可的前者在右下角缺少一竖向长方形的问题，对该外观设计的整体视觉效果没有实质性影响，以一般消费者的认知能力，两者之间的上述差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响。

综上,本院认定被诉侵权设计与本案授权外观设计构成相同,落入本案专利权保护范围，中艺商行关于其不构成对案涉外观专利侵权的上诉理由不成立。

第二，关于中艺商行所销售的商品是否具有合理来源的问题，中艺商行称其销售的涉案侵权产品系从温和公司法定代表人林敏经营的“林飞家饰”处购进，但其提交的进货记录系张艳成单方书写，没有显示具体的交易时间。

中艺商行既不能提供证据证明其上述购买时间，亦没有相应的销售方的发货凭证相印证，其提交的微信、支付宝转账记录从时间及金额看无法与其进货记录相对应。

且中艺商行亦未提交证据证明“林飞家饰”的主体信息，中艺商行据此抗辩其销售的涉案产品有合法来源的主张证据不足。

中艺商行提交的其向“联达工艺品”“芳芳”付款的证据，与其抗辩的其销售的涉案产品是从“林飞家饰”进货的主张没有关联性，无法证明其销售的涉案产品的来源。

中艺商行补充提交的显示日期为2019年8月9日的“莎影相框”的销售清单的时间晚于温和公司公证保全证据的时间，该销售清单所涉及的销售行为与本案亦不具有关联性。

中艺商行主张其销售的涉案侵权产品有合法来源的上诉理由不成立。

第三、关于中艺商行应否承担停止侵权、赔偿损失的责任问题。

中艺商行生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了温和公司的涉案外观设计专利权,因此,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额,因温和公司未提供证据证明其因被侵权所受损失或中艺商行因侵权所获利益,一审法院综合考虑涉案外观设计专利权的类型、中艺商行的过错程度、侵权行为性质、经营规模、侵权产品的价格及温和公司为制止侵权所支出的合理费用等因素,酌定25000元的赔偿数额,并无不当。

综上，中艺商行的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1440元，由郑州市火车站地区中艺工艺品商行负担。

本判决为终审判决。