中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6024号上诉人（原审被告）：汕头市斯维特工贸有限公司。
住所地：中华人民共和国广东省汕头市龙湖区***************之一。
法定代表人：刘璇香，该公司经理。
委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：索尔马代克有限公司（SOREMARTECS.A.）。
住所地：卢森**（邮编2632）。
法定代表人：丹尼尔•林卡(DANIELELINGUA)及佐丹奴•卡尔迪尼(GIORDANOCARDINI)。
被上诉人（原审原告）：费列罗有限公司（FERREROS.P.A.）。
住所地：意。
住所地：意大利库xxxxxx场**>法定代表人：丹尼尔•林卡(DANIELELINGUA)及马西莫•格丹诺(MASSIMOGAIDANO)。
被上诉人（原审原告）：费列罗贸易（上海）有限公司。
住所地：中。
住所地：中华人民共和国（上**>法定代表人：MAURODEFELIP。
三被上诉人的共同委托诉讼代理人：王振坤，北京费岚清律师事务所律师。
三被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈茜，北京费岚清律师事务所律师。
上诉人汕头市斯维特工贸有限公司（以下简称斯维特公司）因与被上诉人索尔马代克有限公司（以下简称索尔马代克公司）、费列罗有限公司（以下简称费列罗公司）、费列罗贸易（上海）有限公司（以下简称费列罗上海公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初1553号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭审理本案。
本案现已审理终结。
斯维特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司全部诉讼请求。
事实和理由：1.一审法院认定斯维特公司构成不正当竞争，缺乏依据。
（1）一审法院认定“健达奇趣蛋”商品属于有一定影响的商品，缺乏事实根据。
一审中，索尔马代克公司等提交了2010年-2015年的销售合同、销售发票以及2010年-2014年的广告宣传材料，上述证据不能证明至2015年“健达奇趣蛋”商品已经具有一定的影响力；
涉案公证书显示涉案侵权行为发生时间都是2017年5月后，前述证据不能证明该时间点及之后的商品状态，即不能证明在涉案侵权行为发生时，“健达奇趣蛋”商品已经成为具有一定影响的商品。
（2）“健达奇趣蛋”商品包装、装潢并不具有区分商品来源的显著特征，一审认定被诉侵权商品与其商品包装、装潢近似，缺乏依据。
首先，“健达奇趣蛋”的蛋形外观属于通用图形，本身并不具有显著性，蛋形外观上的装潢也是一般色彩和文字的组合，不具有区分商品来源的显著特征，故其不属于有一定影响的包装、装潢。
其次，被诉侵权商品的包装、装潢与“健达奇趣蛋”的包装、装潢不近似，不会造成相关消费者混淆。
（2017）粤广海珠第17859号公证书及（2017）京国立内证经字第7204号公证书销售及许诺销售商品的图案与“健达奇趣蛋”包装、装潢不近似。
“健达奇趣蛋”商品的正面装潢与第G1288269号注册商标完全相同，是该平面商标的立体化使用；
并且第G720813号注册商标、第G858042号注册商标均为“健达奇趣蛋”商品装潢要素之一。
在一审法院认定上述商品与被诉侵权商品区分明显的情况下，却又认定包装、装潢具有足以导致混淆的近似性，该认定自相矛盾。
并且，（2017）京国立内证经字第7204号公证书所许诺销售的商品并非产品实物，所显示商品均为平面化的产品图案，在此情况下，难以认定与“健达奇趣蛋”商品的包装、装潢构成混淆。
2.一审法院认定斯维特公司构成商标侵权，缺乏依据。
（1）（2017）京国立内证经字第7204号公证书所涉网站上使用的相关文字并未侵害第G720813号“KinderJOY”注册商标专用权。
被诉标识“KengoTOY”“KingsJOY”文字与“KinderJOY”商标在构成要素、呼叫等方面区别明显，相关公众可以进行区分，不构成近似标识。
（2）（2017）粤广海珠第17859号公证书及（2017）京国立内证经字第7240号公证书显示的商品图片未侵害第G858042号注册商标。
该注册商标为普通图形商标，固有显著性不够，在涉案公证书所显示的使用方式即平面商标立体使用的情况下，不会造成相关公众的混淆。
（3）“Kinder”“surprise”均为普通英文单词，其中“Kinder”有“体贴的、慈祥的、友好的、宽容的”等含义，“surprise”有“惊奇、惊讶、意外”等含义。
斯维特公司仅仅是在网站上使用上述文字用来描述商品，尚不足以造成相关公众的混淆，未侵害第G729519号“Kinder”注册商标、第G551073号“SURPRISE”注册商标专用权。
3.一审判赔30万元没有事实依据，判赔金额过高。
首先，斯维特公司成立于2016年6月份，注册资本仅18万元，仅从事线上销售；
公司为出口型企业，在阿里巴巴开设的网站主要从事商品出口，并不在中国境内销售。
截止2018年3月仅完成6笔订单，未涉及侵权商品的交易。
因此，斯维特公司并未因侵权行为而获利，也没有给费列罗公司造成损失。
其次，斯维特公司仅在网站的商品描述上进行了相关使用，即使构成侵权，斯维特公司未生产，也没有实际达成交易，侵权情节轻微。
再次，斯维特公司的商品均系从案外人处采购，不是产品生产商，在获知可能侵权的情况下及时删除了涉嫌侵权的商品，没有侵权主观故意。
最后，现有证据不能证明侵权行为发生时涉案注册商标、商品包装装潢已经具有一定知名度，且没有给费列罗公司等造成实质损害。
索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司（以下三公司统称费列罗三公司）共同辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
事实和理由如下：1.一审法院认定健达奇趣蛋商品构成有一定影响的商品，事实认定清楚。
健达品牌早在2007年就进入中国，2009年就推出了健达奇趣蛋产品。
经过多年持续的推广宣传，在国内各个城市的超市、便利店、小卖部或是大小网络商城都能轻易找到健达奇趣蛋的踪影，健达奇趣蛋已成为家喻户晓的知名商品。
鉴于自2009年以来推广销售健达奇趣蛋的证据过多，费列罗三公司特地选取了2010年至2017年间的销售合同、发票、宣传推广材料及受保护的记录等来证明健达奇趣蛋商品在2016年6月15日即斯维特公司成立前及实施侵权行为时即2017年5月已构成有一定影响的商品。
费列罗三公司发现斯维特公司实施侵权行为的时间为2017年4月，而侵权行为在起诉后直至2018年3月仍在持续，费列罗三公司在一审期间提交的证据足以证明健达奇趣蛋商品在斯维特公司的侵权行为发生时已构成有一定影响的商品。
2.健达奇趣蛋商品的包装、装潢设计独特，经过长期使用具有较高的显著性，可以起到区分商品来源的作用。
健达奇趣蛋商品自2007年进入中国以来，就一直使用顶部渐变色彩、中部字母图形及底部含白色奶滴橙红色波浪图案的蛋形包装装潢，该独特设计经过长期使用和推广，显著性和识别性都显著增强。
相关公众已将该包装装潢和健达奇趣蛋商品建立了固定的关联关系，因此其包装装潢具有识别商品来源的作用，可以将该商品与其他商品区别开来。
3.被诉侵权商品“KingEGG”“King&QueenEGG”“男孩&女孩开心SURPRISE巧克力蛋玩具糖果”“SURPRISE巧克力kinder蛋内玩具”的包装装潢与健达奇趣蛋商品包装装潢近似，斯维特公司的行为构成不正当竞争。
《反不正当竞争法》第六条第一款规定，擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识。
一审法院认定被诉侵权商品“KingEGG”在整体上采用了与健达奇趣蛋商品包装装潢近似的包装装潢，斯维特公司销售被诉侵权商品存在攀附健达奇趣蛋市场知名度和美誉度的故意，构成不正当竞争。
同样，“King&QueenEGG”“男孩&女孩开心SURPRISE巧克力蛋玩具糖果”“SURPRISE巧克力kinder蛋内玩具”的包装装潢与健达奇趣蛋商品包装装潢近似，其行为亦构成不正当竞争。
斯维特公司称被诉侵权商品只在网上许诺销售并非实物产品，所显示的均为平面化的产品图形，无法认定与健达奇趣蛋商品包装装潢构成近似，明显缺乏依据。
包装装潢上的平面构图是整体包装装潢的一部分，部分构图不近似并不影响包装装潢整体上近似性的判断。
4.(2017)京国立内证字第7240号公证书所涉网站使用相关文字“KengoTOY”“KingsJOY”侵犯了涉案第G720813号“KinderJOY”注册商标专用权。
被诉侵权商品上标示的文字“KengoTOY”“KingsJOY”的文字构成、读音、整体视觉效果、使用形式都和第G720813号“KinderJOY”注册商标近似。
5.斯维特公司销售的侵权商品上使用了与第G858042号图形商标完全相同的商品，构成侵权。
(2017)京国立内证经字第7240号公证书、（2017）粤广海珠第17859号公证书显示斯维特公司销售的多款被诉侵权商品中包含了含有奶滴图案的波浪形图案，该图案与第G858042号图形商标完全相同，构成商标侵权。
关于该商品使用涉及到平面商标立体化使用的问题以及该使用能否认定为足以导致混淆误认的问题，斯特维公司该项理由于法无据。
6.费列罗公司是第719519号“Kinder”商标和第G551073号“SURPRISE”商标注册人，斯维特公司在被诉侵权商品的名称中使用完全相同的文字“Kinder”“SURPRISE”构成商标侵权。
被诉侵权商品中的“Kindor”与第719519号“Kinder”商标仅一个字母不同，构成近似商标。
7.一审法院判赔30万元综合考量了本案各种因素，判赔数额合理。
据此，请求维持一审判决。
费列罗三公司向一审法院起诉请求：1.斯维特公司立即停止销售带有与费列罗三公司系列注册商标相同及近似标识之巧克力及糖果产品；
2.斯维特公司立即停止销售与费列罗三公司知名商品的特有包装、装潢近似的产品，并停止使用费列罗三公司知名商品特有的名称（即“KINDERSURPRISEEGG”，中文名“奇趣蛋”）；
3.斯维特公司在其经营性网站（包括http://www.sweetroad.net/及https://sweet-road.en.alibaba.com）首页显著位置发布英文声明，消除侵权影响。
该声明应保留不少于60天。
4.斯维特公司向费列罗三公司赔偿100万元（即斯维特公司两项侵权的共同赔偿）。
一审法院认为，本案的焦点问题有五：第一，关于费列罗公司是否为本案适格主体的问题。
索尔马代克有限公司是涉案权利商标G1288269号“KinderJOY”蛋形商标、G728472号蛋形商标、G720813号“KinderJOY”商标、17154267号商标的注册人，费列罗公司是涉案权利商标719519号“Kinder”商标、G858042号红色波浪加奶滴图形商标、G782756号红色波浪图形商标、G551073号“SURPRISE”商标的注册人。
费列罗公司经索尔马代克公司和费列罗公司书面授权，确认费列罗上海公司享有与健达（KINDER）产品有关的系列商标提起民事诉讼的主体权利。
此外，费列罗上海公司作为健达奇趣蛋在中国大陆地区的总经销商，为该产品的直接利害关系人。
故，本案费列罗三公司可共同提起本案诉讼。
第二，斯维特公司的行为是否构成商标侵权。
费列罗三公司就斯维特公司在阿里巴巴网站上的“ShantouSweetRoadIndustryAndTradingCo.,ltd”网店进行证据保全，费列罗三公司主张该网店销售的多款商品侵权。
具体包括：（一）(2017)京国立内证字第7240号公证书附件中34及36页显示的商品“美味巧克力Kinder蛋/King&queen巧克力蛋”，图片（见附件四-1）中显示的外包装盒上显示有红色波浪加奶滴的图案，与费列罗公司的G858042号红色波浪加奶滴图形商标在形态及构造上均一致，构成相同。
其它图形则与费列罗三公司主张构成侵权的其他权利商标存在较大区别，不构成相同或相似。
此外，该页面上显示的商品名称中包含“Kinder”，与费列罗公司719519号“Kinder”商标相比，内容均指向同一英文单词“Kinder”，斯维特公司将其作为与719519号“Kinder”商标许可使用相同商品“巧克力”的名称，容易造成消费者的混淆误认。
故一审法院认定其许诺销售的该款“美味巧克力Kinder蛋/King&queen巧克力蛋”的外包装盒及销售页面标注的商品名称侵犯了费列罗公司的G858042号红色波浪加奶滴图形商标及719519号“Kinder”商标。
（二）(2017)京国立内证字第7240号公证书附件中42及44页显示的商品“KinderSURPRISEkosher巧克力，带有玩具”，图片（见附件四-2）中显示的产品外观为蛋形，在中部位置显示“KengoTOY”,在底部位置显示有“红色波浪加奶滴”的图案。
将该产品图案与索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”蛋形商标进行比较，虽然该被控侵权产品外形为蛋形，但因蛋形为较为通用的形状，显著性并不突出，且索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”蛋形商标大致分为上下结构，上半部为字母组合图案，下半部为含有奶滴图案的橙红色波浪线分隔开的图案。
而被控侵权产品的蛋形外壳存在上、中、下三层结构，顶部有彩色渐变，中部为字母图示，底部为波浪线分隔开的图案。
两者在图案、字母构成、分隔位置及分隔波浪线等方面均存在实质性差异，不易造成公众混淆。
在该产品中部位置显示的“KengoTOY”为上下排列，“Kengo”中的字母“K”为大写黑色字体，其他字母为小写红色字体显示，“TOY”则为大写黄色字体显示。
上述标识与索尔马代克公司的G720813号“KinderJOY”商标在字母排列方式和字体颜色设计方面极为相似，两者构成近似。
此外，在底部显示的“红色波浪加奶滴”图案，与费列罗公司的G858042号红色波浪加奶滴图形商标在形态及构造上均一致，构成相同。
最后，该商品的销售页面上显示的商品名称中包含“Kinder”及“SURPRISE”，与费列罗公司719519号“Kinder”商标及G551073号“SURPRIES”商标相比，内容均指向同一英文单词，斯维特公司将其作为与719519号“Kinder”商标及G551073号商标许可使用的相同商品“巧克力”的名称，容易造成消费者的混淆误认。
故一审法院认定斯维特公司许诺销售的该款“KinderSURPRISEkosher巧克力，带有玩具”的包装盒及销售页面标注的商品名称侵犯了索尔马代克公司的G720813号“KinderJOY”商标，以及费列罗公司的G858042号红色波浪加奶滴图形商标、G551073号“SURPRISE”商标及719519号“Kinder”商标。
（三）在公证书(2017)京国立内证字第7240号公证书附件中101及102页出现的产品图片，所对应的产品名称为“kindoreggchoclatewithtoyinside”及“Kingsjoyeggchocolatewithsmallbiscuit”。
在图片（见附件四-6）中，产品外观为蛋形，顶部有蓝色渐变颜色显示，在中部位置显示“KindorEGG”,在底部位置显示有“红色波浪加奶滴”的图案。
将该产品图案与索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”蛋形商标进行比较，虽然该被控侵权产品外形为蛋形，但因蛋形为较为通用的形状，显著性并不突出，且索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”蛋形商标大致分为上下结构，上半部为字母组合图案，下半部为含有奶滴图案的橙红色波浪线分隔开的图案。
而被控侵权产品的蛋形外壳存在上、中、下三层结构，顶部有彩色渐变，中部为字母图示，底部为波浪线分隔开的图案。
两者在图案、字母构成、分隔位置及分隔波浪线等方面均存在实质性差异，不易造成公众混淆。
在该产品中部位置显示的“KindorEGG”为上下排列，“Kindor”中的字母“K”为大写黑色字体，其他字母为小写彩色字体显示，“EGG”则为大写黄色字体显示。
上述标识与索尔马代克公司的G720813号“KinderJOY”商标在字母组成和字体颜色设计方面存在明显区别，不会造成公众混淆，但“Kindor”的组成方式和表现形态与费列罗公司的719519号“Kinder”商标构成近似。
此外，在底部显示的“红色波浪加奶滴”图案，与费列罗公司的G858042号“红色波浪加奶滴”图形商标在形态及构造上均一致，构成相同。
故一审法院认定斯维特公司许诺销售的该款“kindoreggchoclatewithtoyinside”的包装盒侵犯了费列罗公司的G858042号“红色波浪加奶滴”商标及719519号“Kinder”商标。
在图片（见附件四-12）中，产品外观为蛋形，顶部有红色渐变颜色显示，在中部位置显示“KingsJOY”,在底部位置显示有“红色波浪加奶滴”的图案。
将该产品图案与索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”蛋形商标进行比较，虽然该被控侵权产品外形为蛋形，但因蛋形为较为通用的形状，显著性并不突出，且索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”蛋形商标大致分为上下结构，上半部为字母组合图案，下半部为含有奶滴图案的橙红色波浪线分隔开的图案。
而被控侵权产品的蛋形外壳存在上、中、下三层结构，顶部有彩色渐变，中部为字母图示，底部为波浪线分隔开的图案。
两者在图案、字母构成、分隔位置及分隔波浪线等方面均存在实质性差异，不易造成公众混淆。
在该产品中部位置显示的“KingsJOY”为上下排列，“Kings”中的字母“K”为大写黑色字体，其他字母为小写红色字体显示，“JOY”则为大写黄色字体显示。
上述标识与索尔马代克公司的G720813号“KinderJOY”商标相比，在字母组成方面存在“Kings”和“Kinder”的差别，但字体颜色设计方面完全一致，在普通公众不施以特别注意的情况下容易导致混淆，构成侵权。
此外，在底部显示的“红色波浪加奶滴”图案，与费列罗公司的G858042号红色波浪加奶滴图形商标在形态及构造上均一致，构成相同。
最后，该页面上显示的商品名称中包含“kindor”，与费列罗公司719519号“Kinder”商标相比，仅有一个字母存在差别，斯维特公司将其作为与719519号“Kinder”商标相同的商品“巧克力”的名称，容易造成消费者的混淆误认。
故一审法院认定斯维特公司许诺销售的该款“Kingsjoyeggchocolatewithsmallbiscult”的包装盒及商品名称侵犯了索尔马代克公司的G720813号“KinderJOY”商标，以及费列罗公司的G858042号“红色波浪加奶滴”图形商标及719519号“Kinder”商标。
（四）在公证书(2017)粤广海珠第17859号公证书附件中5至6页出现的产品图片，费列罗三公司提交的产品实物KingEGG蓝色款（见附件五-1），所对应的产品名称为“KingEGG”，上述被控侵权产品与公证书(2017)京国立内证字第11866号公证书中记载的公证取得物相同。
将该产品图案与索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”图形商标及G728472号蛋形商标进行比较，虽然该被控侵权产品外形为蛋形，但因蛋形为较为通用的形状，显著性并不突出，且索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”图形商标大致分为上下结构，上半部为字母组合图案，下半部为含有奶滴图案的橙红色波浪线分隔开的图案。
而被控侵权产品的蛋形外壳存在上、中、下三层结构，顶部有彩色渐变，中部为卡通脸谱及字母图示，底部为普通波浪线分隔开的图案。
两者在图案、颜色、分隔位置及分隔波浪线等方面均存在实质性差异，不易造成公众混淆。
在该产品中部位置显示的“KingEGG”字母标识与索尔马代克公司的G720813号“KinderJOY”商标及费列罗公司的719519号“Kinder”商标在字母组成和字体颜色设计方面存在明显区别，不会造成公众混淆。
此外，在底部显示的波浪线图案，与费列罗公司的G858042号红色波浪加奶滴图形商标及G782756号红色波浪图形商标亦存在明显区别，不构成相同或相似。
故费列罗三公司主张斯维特公司销售的该款“KingEGG”产品构成商标侵权依据不足，一审法院不予支持。
此外，在公证书(2017)京国立内证字第11866号公证书进行公证购买的同款产品“KingEGG”还包括KingEGG粉色款（见附件五-1），该产品除色调及顶部标识为“GIRL”与KingEGG蓝色款（顶部标识为“BOY”）存在区别之外，其他细节均一致，故费列罗三公司主张斯维特公司销售的该款“KingEGG”产品构成商标侵权依据不足，一审法院不予支持。
（五）在公证书(2017)粤广海珠第17859号公证书附件中5页及7页出现的产品图片，以及（2017）京国立内证字7240号公证书附件第103/105页出现的产品图片，费列罗三公司提交的产品实物Kendory商品（见附件五-2），所对应的产品名称为“KendoryCHOCOLATEBIRDEGG”，该产品的正面有独立的同等大小的七个蛋形突出外壳，每个蛋形外壳中下部位置写有“Kendory”，虽然该标识是采用首字母为大写黑色字体显示，其他字母采用橙色小写字体显示，但在字母数量、构成及拼读方面均与费列罗公司的719519号“Kinder”商标存在明显区别，不会造成公众混淆。
与费列罗三公司主张的其他商标亦存在明显差别。
此外，位于正中位置Kendor巧克力蛋（见附件五-3）为蛋形外壳，底部的红色波浪分隔线带有两滴不同形状的白色奶滴图案组合，与费列罗公司的G858042号“红色波浪加奶滴”图形商标仅存在颜色深浅差别，其他细节方面均近似，已构成实质性相似，构成商标侵权。
该被控侵权产品的背面图案，如上所述，在该被控侵权产品背面显示的“Kendory”标识不构成商标侵权，底部显示的橙红色波浪分隔线带有两滴不同形状的白色奶滴图案组合，侵犯了费列罗公司的G858042号红色波浪加奶滴图形商标。
此外，费列罗三公司主张在背面出现的“Kendory”图文（见附件五-3），侵犯了索尔马代克公司的G728472号蛋形商标，经比对，G728472号蛋形商标整体显示为带有一处底部突出物的蛋形外壳，在顶部有蓝色及红色弧形的线条从上延伸两侧，中部位置为蓝色条形图案，底部为含有橙红色波浪分隔线带有两滴不同形状的白色奶滴图案组合。
而被控侵权图案虽然亦显示有蓝色及红色弧形线条，但在主体构造及显著形态方面与G728472号蛋形商标存在较大差异，故对费列罗三公司的该项主张，一审法院不予支持。
同理，该被控侵权图案亦不构成对索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”图形商标的侵犯。
综上所述，一审法院认定斯维特公司销售的产品名称为“KendoryCHOCOLATEBIRDEGG”产品侵犯了费列罗公司的G858042号“红色波浪加奶滴”图形商标。
（六）在公证书(2017)京国立内证字第7240号公证书附件中220页出现的产品图片（见附件四-13），该产品名称为“King&QueenEGG”，将该产品图案与索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”图形商标进行比较，虽然该被控侵权产品外形为蛋形，但因蛋形为较为通用的形状，显著性并不突出，且索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”图形商标大致分为上下结构，上半部为字母组合图案，下半部为含有奶滴图案的橙红色波浪线分隔开的图案。
而被控侵权产品与该权利商标在图案、颜色、分隔位置及分隔波浪线等方面均存在实质性差异，不易造成公众混淆。
在该产品中部位置显示的“King&QueenEGG”字母标识与索尔马代克公司的G720813号“KinderJOY”图形商标及费列罗公司的719519号“Kinder”商标在字母组成和字体颜色设计方面存在明显区别，不会造成公众混淆。
此外，在底部显示的波浪线图案，与费列罗公司的G858042号“红色波浪加奶滴”图形商标及G782756号红色波浪图形商标亦存在明显区别，不构成相同或相似。
故费列罗三公司主张斯维特公司销售的该款“King&QueenEGG”产品构成商标侵权依据不足，一审法院不予支持。
（七）在公证书(2017)京国立内证字第7240号公证书附件中160至163页、165及173页出现的产品外包装图片男孩女孩SURPRISE巧克力蛋及产品图案蓝色HAYYPYEggs、粉色HAYYPYEggs（见附件四-10），所对应的产品名称为“男孩&女孩开心SURPRISE巧克力蛋玩具糖果”，将该产品图案与索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”图形商标进行比较，虽然该被控侵权产品外形为蛋形，但因蛋形为较为通用的形状，显著性并不突出，且索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”图形商标大致分为上下结构，上半部为字母组合图案，下半部为含有奶滴图案的橙红色波浪线分隔开的图案。
而被控侵权产品的蛋形外壳存在上、中、下三层结构，顶部有彩色渐变，中部为字母图示，底部为波浪线分隔开的图案。
两者在图案、字母构成、分隔位置及分隔波浪线等方面均存在实质性差异，不易造成公众混淆。
在该产品中部位置显示的“HAPPYEGG”字母标识与索尔马代克公司的G720813号“KinderJOY”商标及费列罗公司的719519号“Kinder”商标在字母组成和字体颜色设计方面存在明显区别，不会造成公众混淆。
此外，在底部显示的波浪线图案，与费列罗公司的G858042号“红色波浪加奶滴”图形商标及G782756号红色波浪图形商标亦存在明显区别，不构成相同或相似。
但商品的销售页面上显示的商品名称中包含“SURPRISE”，与费列罗公司G551073号“SURPRISE”商标相比，内容均指向同一英文单词，斯维特公司将其作为G551073号“SURPRISE”商标许可使用的相同商品“巧克力”的名称，容易造成消费者的混淆误认。
故一审法院认定斯维特公司许诺销售的该款“男孩&女孩开心SURPRISE巧克力蛋玩具糖果”的销售页面标注的商品名称侵犯了费列罗公司的G551073号“SURPRISE”注册商标。
（八）在(2017)京国立内证字第7240号公证书附件中50、52、146、148至150页出现的产品外包装图片（见附件四-9）及产品图案（见附件四-3），所对应的产品名称为“SURPRISE巧克力Kinder蛋内含玩具”，将该产品图案与索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”图形商标进行比较，虽然该被控侵权产品外形为蛋形，但因蛋形为较为通用的形状，显著性并不突出，且索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”图形商标大致分为上下结构，上半部为字母组合图案，下半部为含有奶滴图案的橙红色波浪线分隔开的图案。
而被控侵权产品的蛋形外壳存在上、中、下三层结构，顶部有彩色渐变，中部为“跑跑兄弟”等汉字，底部为波浪线分隔开的图案，其中写有“超Q蛋”。
两者在图案、元素构成、分隔位置及分隔波浪线等方面均存在实质性差异，不易造成公众混淆。
在产品外包装底部及产品底部显示的波浪线图案，与费列罗公司的G858042号红色波浪加奶滴图形商标及G782756号红色波浪图形商标亦存在明显区别，不构成相同或相似。
该商品的销售页面上显示的商品名称中包含“Kinder”及“SURPRISE”，与费列罗公司719519号“Kinder”商标及G551073号“SURPRISE”商标相比，内容均指向同一英文单词，斯维特公司将其作为与719519号“Kinder”商标及G551073号“SURPRISE”商标许可使用的相同商品“巧克力”的名称，容易造成消费者的混淆误认。
故一审法院认定斯维特公司许诺销售的该款“SURPRISE巧克力Kinder蛋内含玩具”产品的销售页面标注的商品名称侵犯了费列罗公司的G551073号SURPRISE商标及719519号“Kinder”商标。
（九）在公证书(2017)京国立内证字第7240号公证书附件中179、181至、148至183、218页出现的产品巧心蛋图案及外包装图片（见附件四-11），所对应的产品名称为“SweetHalalchocolatebiscuitKinderEggwithToycandy”，将该产品图案与索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”图形商标进行比较，虽然该被控侵权产品外形为蛋形，但因蛋形为较为通用的形状，显著性并不突出，且索尔马代克公司的G1288269号“KinderJOY”图形商标大致分为上下结构，上半部为字母组合图案，下半部为含有奶滴图案的橙红色波浪线分隔开的图案。
而被控侵权产品的蛋形外壳未见明显的分层结构，中部位置以较大篇幅显示“巧心蛋”汉字，底部为波浪线分隔开的图案。
两者在图案、元素构成及分隔波浪线等方面均存在实质性差异，不易造成公众混淆。
在产品外包装底部及产品底部显示的波浪线图案，与费列罗公司的G858042号红色波浪加奶滴图形商标及G782756号红色波浪商标亦存在明显区别，不构成相同或相似。
但该款商品的销售页面上显示的商品名称中包含“Kinder”，与费列罗公司719519号“Kinder”商标相比，内容均指向同一英文单词，斯维特公司将其作为719519号“Kinder”商标许可使用的相同商品“巧克力”的名称，容易造成消费者的混淆误认。
故一审法院认定斯维特公司许诺销售的该款“SweetHalalchocolatebiscultKinderEggwithToycandy”的销售页面标注的商品名称侵犯了费列罗公司的719519号“Kinder”注册商标。
（十）关于费列罗三公司称斯维特公司销售包括“FunnyEgg”及其他蛋形产品构成侵权的主张，因费列罗三公司提交的照片为单方制作，斯维特公司对此亦不予确认，无法证明斯维特公司销售上述产品。
故对费列罗三公司的该主张，一审法院不予支持。
综上所述，斯维特公司销售或许诺销售的上述被控侵权产品侵犯了费列罗三公司的注册商标专用权，费列罗三公司起诉要求斯维特公司停止上述侵权行为，合法合理，应予支持。
第三，斯维特公司销售被控侵权产品的行为是否构成不正当竞争行为的问题。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。
上述“有一定影响的商品的商品装潢”应综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围的情况等因素，进行综合判断。
本案中，费列罗三公司为证明健达（Kinder）奇趣蛋是有一定影响的商品，提交了2010年至2015年的销售量及销售额的销售合同、销售发票及其他相关证明、2010年至2014年的费列罗上海公司的审计报告、国内电视及新闻报纸宣传报道等。
综合考虑上述证据，健达（Kinder）奇趣蛋是有一定影响的商品，具有充分的依据。
关于健达（Kinder）奇趣蛋的包装装潢是否具有区别商品来源的显著特征，或虽然本身缺乏显著特征但经过使用取得了显著特征，已足以区别商品来源的问题。
根据查明事实，健达（Kinder）奇趣蛋产品长期持续使用该种特有的蛋形包装装潢，也即该包含顶部渐变色彩、中部字母图形及底部橙红色含白色奶滴的波浪图案组合长期结合使用，使这种特有包装装潢的显著性和识别性也随之增强，已经将上述特有包装装潢和健达（Kinder）奇趣蛋这一商品紧密联系起来，该包装装潢已经具有区别商品来源的显著特征，相关公众已经将具有该包装装潢的健达（Kinder）奇趣蛋与费列罗三公司联系在一起。
综上所述，一审法院认定健达（Kinder）奇趣蛋的顶部渐变色彩、中部字母图形及底部橙红色含白色奶滴的波浪图案组合包装装潢构成有一定影响的商品特有包装装潢。
最后，根据前述法律规定，本案中，当庭将费列罗三公司提交的健达（Kinder）奇趣蛋和被控侵权产品“KingEGG”（见附件五-1）的包装装潢进行对比，虽然在具体颜色、字母结构及分割比例等细节方面均有差异，但在整体均采用带有一端突出物的蛋形外壳，采取上中下三种颜色分层结构，顶部均为渐变色渲染，中部均为黑色、黄色、红色书写的英文单词，底部均为波浪分隔线构成的图案。
费列罗三公司的产品健达（Kinder）奇趣蛋区分为蓝色顶端的“男孩版”和粉色顶端的“女孩版”，斯维特公司销售的该款被控侵权产品则分为红色系的“GIRL”和蓝色系的“BOY”两个版本，上述诸多相同元素整合在产品上，足以导致容易造成相关公众的误认和混淆，应认定两者的包装装潢构成近似。
斯维特公司销售被控侵权产品“KingEGG”存在攀附费列罗三公司的产品健达（Kinder）奇趣蛋的产品市场知名度和美誉度的故意，有违诚信原则，构成不正当竞争，应当承担停止使用、赔偿损失等民事责任。
同理，斯维特公司许诺销售的被控侵权产品“King&QueenEGG”（见附件六）、“男孩&女孩开心SURPRISE巧克力蛋玩具糖果”（见附件四-10中的蓝色、粉色HAYYPYEgg）、“SURPRISE巧克力Kinder蛋内含玩具”（见附件四-3）与费列罗三公司的产品健达（Kinder）奇趣蛋的特有包装装潢构成近似，斯维特公司许诺销售上述产品的行为构成不正当竞争，应当承担停止使用、赔偿损失等民事责任。
至于费列罗三公司主张的被控侵权产品“SweetHalalchocolatebiscultKinderEggwithToycandy”（见附件四-11巧心蛋单个产品图案），因该款产品并未采用顶部渐变色渲染、中部字母组合及底部橙红色特有波浪线分隔的组合设计，与费列罗三公司的产品健达（Kinder）奇趣蛋的特有包装装潢存在明显区别，不会造成公众混淆。
故对费列罗三公司的该主张，一审法院不予支持。
关于费列罗三公司主张斯特维公司销售的其他多款被控侵权产品的包装装潢构成不正当竞争的诉求，费列罗三公司就同一事实既主张侵害商标权又主张违反《中华人民共和国反不正当竞争法》构成不正当竞争，因费列罗三公司的相关主张已依据《商标法》获得支持，一审法院已判令斯维特公司停止销售含有在包装上使用了侵犯费列罗三公司注册商标权的相应元素的被控侵权产品，则不再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》。
具体包括：1.美味巧克力Kinder蛋/King&queen巧克力蛋（见附件四-1）;2.KinderSURPRISEkosher巧克力，带有玩具（见附件四-2）；
3.kindoreggchocolatewithtoyinside（见附件四-6）；
4.Kingsjoyeggchocolatewithsmallbiscuit（见附件四-12）；
5.KendoryCHOCOLATEBIRDEGG（见附件五-2）。
此外，关于费列罗三公司主张斯维特公司销售的上述多款被控侵权产品的商品名称构成不正当竞争的诉求，知名商品的特有名称是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。
但费列罗三公司已就权利商品健达（Kinder）奇趣蛋的名称注册了G551073号“SURPRISE”商标及719519号“Kinder”商标，从而具有了注册商标权的专有性。
故一审法院对费列罗三公司的该诉求依据《商标法》的相关规定进行处理，不再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》予以保护。
第四，关于费列罗三公司要求斯维特公司公开赔礼道歉消除影响的诉求。
因注册商标专用权属于财产权利范畴，不具有人格权等人身权利属性，且费列罗三公司并未证明其商誉因斯维特公司的商标侵权行为及不正当竞争行为受到侵害，判决停止侵权和赔偿损失已可弥补费列罗三公司损失，故对费列罗三公司起诉请求斯维特公司因其商标侵权行为向费列罗三公司公开赔礼道歉消除影响的诉请一审法院不予支持。
第五，关于斯维特公司具体应当承担的赔偿责任问题。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
被侵权人的损失或者侵权人的获利难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。
以及根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
综合上述法律规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
斯维特公司因商标侵权行为及不正当竞争行为应赔偿的数额，由于未有证据能证实费列罗三公司因被侵权所受到的实际损失或斯维特公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑商标的声誉、侵权者的纠错态度、侵权商品的销售规模、销售价格、销售数量、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支（包括公证费、律师费、进行证据保全的费用等）因素，酌情确定斯维特公司赔偿费列罗三公司经济损失（含合理维权开支）300000元。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一、四项、第十七条之规定，一审法院于2019年7月15日作出判决：一、斯维特公司在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯索尔马代克公司的G720813号商标、费列罗公司719519号商标、G858042号商标、G551073号商标专用权的行为，即停止销售侵犯上述商标专用权的产品；
二、斯维特公司在判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯费列罗三公司知名产品包装、装潢的蛋形包装产品；
三、斯维特公司在判决生效之日起10日内向费列罗三公司赔偿经济损失及维权支出合理费用300000元；
四、驳回费列罗三公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费13800元，由费列罗三公司共同负担4830元，由斯维特公司负担8970元。
经审理查明：一、费列罗三公司在本案中主张保护的注册商标索尔马代克公司在第30类商品上申请并经我国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册了“kinderJOY”等多个商标，其享有商标专用权的注册商标如下：1.第G720813号“KinderJOY”商标,该商标申请注册日为1999年2月18日，核准注册日为1999年8月3日，核定在第30类商品上使用，核定使用商品包括糖、糕点及糖果、巧克力酱、巧克力；
巧克力蛋、圣诞树装饰用巧克力、糖制品、糖果等。
经续展，该商标注册专用权期限自2019年8月3日起至2029年8月3日止。
2.第G728472号蛋形商标，该商标优先权日为1999年7月30日，核准注册日为2000年1月24日，核定在第30类商品上使用，核定使用商品包括糖、糕点和糖果、冰制食品、可可、可可制品、饮料用可可酱、巧克力酱、外壳特别是巧克力壳、巧克力、巧克力蛋、杏仁巧克力等。
经续展，该商标注册专用权期限自2020年1月24日起至2030年1月24日止。
3.第G1288269号“kinderJOY”蛋形商标，该商标优先权日为2015年5月26日，核准注册日为2015年11月25日，核定在第30类商品上使用，核定使用商品为糕点及糖果、巧克力和巧克力制品、冰制食品、夹心小蜂窝饼、涂抹面包用可可酱等，该商标专用权期自2015年11月25日起至2025年11月25日止。
4.第17154267号“KINDERJOY”商标，该商标申请注册日为2015年6月9日，核准注册日为2016年8月21日，核定在第30类商品上使用，核定使用商品包括巧克力酱、糖、圣诞树装饰用糖果、巧克力、甜食（糖果）、饼干等，该商标注册专用权期限自2016年8月21日起至2026年8月20日止。
费列罗公司先后在第30类商品上申请并经我国商标局核准注册了“kinderTOY”等多个商标，其享有商标专用权的注册商标如下：1.第719519号“Kinder”商标，该商标申请注册日为1993年6月24日，核准注册日为1994年12月14日，核定在第30类商品上使用，核定使用商品包括巧克力、巧克力制品、糕点、糖果、饼干、口香糖、块糖等。
经续展，该商标注册专用权期限自2014年12月14日起至2024年12月13日止。
2.第G858042号红色波浪加奶滴图形商标，该商标优先权日为2004年12月27日，核准注册日为2005年6月6日，核定在第30类商品上使用，核定使用商品包括咖啡、糖、糕点和糖果、巧克力酱、巧克力、杏仁巧克力、圣诞树装饰用的巧克力制品、酒心巧克力糖衣食品等。
经续展，该商标注册专用权期限自2015年6月6日起至2025年6月6日止。
3.第G782756号红色波浪图形商标，该商标申请注册日为2002年8月26日，优先权日为2001年12月3日，核准注册日为2002年5月23日，核定在第30类商品上使用，核定使用商品包括糖、糕点和糖果、冰制食品、可可、可可制品、巧克力酱、糖衣和尤其是巧克力糖衣、巧克力、糖衣杏仁、圣诞树装饰用的巧克力制品；
含酒心食用巧克力糖衣的食品、甜食等。
经续展，该商标注册专用权期限自2012年5月23日起至2025年5月23日止。
4.第G551073号“SURPRISE”商标，核准注册日为1990年3月9日，核定在第30类商品上使用，核定使用商品包括糖、糕点和糖果、可可、可可制品、巧克力糊、巧克力、用于圣诞树装饰的巧克力物品、酒心巧克力制食品、糖制品等。
经续展，该商标注册专用权期限自2010年3月9日起至2020年3月9日止。
2018年10月27日，该商标被撤销并予以公告，公告内容显示因该商标连续三年不使用而撤销，撤销文号为商标撤三字第［2018］第W026032号。
索尔马代克公司、费列罗公司于2018年7月23日出具《确认函》，主要内容：费列罗上海公司是中华人民共和国境内健达（KINDER）产品（包括健达奇趣蛋等）的总经销商。
其已获得授权并有权在中华人民共和国境内使用与健达（KINDER）产品有关的系列商标，以及保护其在中国的市场免受不正当竞争侵害，包括基于不正当竞争或其他案由以自己的名义提起及处理民事诉讼、行政和/或刑事行动，要求损害赔偿和寻求任何其他法律救济。
该授权的有效期追溯至费列罗上海公司成立之日起。
除非索尔马代克公司、费列罗公司以书面形式终止授权，否则该授权长期有效。
二、与涉案注册商标知名度相关的事实（一）健达奇趣蛋商品实际使用涉案注册商标的情况：(2018)京国立内经证字第1193号公证书记载：2018年4月19日，王某在北京市国立公证处工作人员的监督下，来到北京市西城区*************的7-11便利店购买了健达奇趣蛋男孩版3只、健达奇趣蛋女孩版3只等商品，并当场取得了7-11出具的购物明细小票一张。
王某返回公证处对所购物品分别拍照后，公证处工作人员将健达奇趣蛋男孩版2只、健达奇趣蛋女孩版2只、德芙丝滑牛奶巧克力一条、妙卡旋妙杯一个封存后拍照。
一审中当庭拆封前述公证封存物。
该公证封存物包括健达奇趣蛋（男孩版及女孩版各一件），每件商品的包装盒均为长条形，该长条形商品内均包括三个蛋形商品，其中男孩版奇趣蛋长方形一面中部有健达奇趣蛋卡通人物形象，该形象白色上衣上标有“Kinder®”“健逹®”等标识。
男孩版蛋形玩具的整体形状为蛋形，该蛋形商品由上至下分别为蓝色、白色及橙红色三部分，在正面左部底端有一橙红色凸起部分。
其正面上端为蓝色渐变，顶部写有“男孩版”三个汉字。
中部由呈上下排列的“KinderJOY”标识构成，其中“Kinder”的首字字母K为黑色、其余字母为红色，“JOY”为黄色美术字体，Y字母旁还有两滴巧克力水滴形图案。
底部由橙红色波浪形图案构成，红色波浪与白色中部分界线左下方有一左边大右边小的白色奶滴图案；
橙红色图案中部标有“健逹®”“奇趣蛋®”文字，前者为白色，后者为黄色，该文字下方还有“含新奇玩具”等白色标语。
女孩版奇趣蛋商品除顶部位置的颜色为粉色渐变色并写有“女孩版”文字外，其余部分装潢均与男孩版奇趣蛋一致。
（二）健达奇趣蛋商品销售情况如下：2011年-2014年期间，费列罗上海公司与广东慎昌贸易有限公司、上海慎昌贸易有限公司签订《经销协议》，约定费列罗上海公司授权前述公司经销包括健达奇趣蛋（Kinderjoy）在内的费列罗产品。
广东慎昌贸易有限公司于2015年7月23日出具《证明》，主要内容为：本公司于2011年9月1日与费列罗上海公司签订了《经销协议》，在2011年9月1日至2014年8月31日期间，本公司根据《经销协议》共向费列罗上海公司采购了价值超过1.3亿元的健达奇趣蛋(KINDERJOY)产品，并在广东地区进行销售。
2011年至2014年期间，费列罗上海公司与深圳市裕达盛贸易发展有限公司签订《经销协议》，约定费列罗上海公司授权该公司经销包括健达奇趣蛋（Kinderjoy）在内的费列罗产品。
深圳市裕达盛贸易发展有限公司于2015年7月16日出具《证明》，主要内容为：本公司于2011年9月1日与费列罗上海有限公司签订了《经销协议》，在2011年9月1日至2014年8月31日期间，本公司根据《经销协议》共向费列罗上海公司采购了价值约2600万元的健达奇趣蛋(KINDERJOY)产品，并在深圳地区进行销售。
费列罗上海公司与广州市玮瑨贸易有限公司签订的《经销协议》，约定费列罗贸易（上海）有限公司授权案外人广州市玮瑨贸易有限公司经销包括健达奇趣蛋（Kinderjoy）在内的费列罗产品。
2014年至2015年期间，费列罗上海公司与杭州市农工商有限公司签订《经销协议》，约定费列罗上海公司授权杭州市农工商有限公司经销包括健达奇趣蛋（Kinderjoy）在内的费列罗产品。
杭州市农工商有限公司于2015年7月9日出具《证明》，主要内容为：本公司于2014年8月31日与费列罗上海公司签订了《经销协议》，在2014年9月1日至2015年6月30日期间，本公司根据《经销协议》共向费列罗上海公司采购了价值约300万元的健达奇趣蛋(KINDERJOY)产品，并在杭州地区进行销售。
2014年至2015年期间，费列罗上海公司与四川省嘉恒食品有限责任公司签订《经销协议》约定费列罗上海公司授权该公司经销包括健达奇趣蛋（Kinderjoy）在内的费列罗产品。
四川省嘉恒食品有限责任公司于2015年7月15日出具《证明》，主要内容为：本公司于2014年9月1日与费列罗上海公司签订了《经销协议》，在2014年9月1日至2015年7月14日期间，本公司根据《经销协议》共向费列罗贸易（上海）有限公司采购了价值约4366.49万元的健达奇趣蛋(KINDERJOY)产品，并在成都地区进行销售。
2014年至2015年期间，费列罗上海公司与北京朝批商贸股份有限公司签订《经销协议》，约定费列罗上海公司授权该公司经销包括健达奇趣蛋在内的费列罗产品。
北京朝批商贸股份有限公司于2015年7月20日出具《证明》，主要内容为：本公司于2014年9月1日与费列罗上海公司签订了《经销协议》，在2014年9月1日至2015年8月31日期间，本公司根据《经销协议》共向费列罗上海公司采购了价值约516万元的健达奇趣蛋产品(KINDERJOY)，并在授权区域进行销售。
销售发票显示：1.2012年至2013年期间，费列罗上海公司向北京朝批商贸股份有限公司开具的销售发票共22张，其中部分发票中的销售货物名称包括“健达奇趣蛋”。
2.2012年至2013年期间，费列罗上海公司向广州市玮瑨贸易有限公司开具的销售发票共16张，其中部分发票中的销售货物名称包括“健达奇趣蛋”。
3.2012年至2014年期间，费列罗上海公司向四川省嘉恒食品有限责任公司开具的销售发票共58张，其中部分发票中的销售货物名称包括“健达奇趣蛋”。
4.2012年至2014年期间，费列罗上海公司向广东慎昌贸易有限公司（包括广东慎昌贸易有限公司北京销售分公司及深圳销售分公司在内）及上海慎昌贸易有限公司开具的销售发票共238张，其中部分发票中的销售货物名称包括“健达奇趣蛋”。
5.2013年至2014年期间，费列罗上海公司向深圳市裕达盛贸易发展有限公司开具的销售发票共25张，其中部分发票中的销售货物名称包括“健达奇趣蛋”。
6.2014年至2015年期间，费列罗上海公司向杭州市农工商有限公司开具的销售发票共67张，其中部分发票中的销售货物名称包括“健达奇趣蛋”。
7.2015年期间，费列罗上海公司向肇庆恒通贸易有限公司、武汉友谊副食品商业有限责任公司等开具的销售发票共1485张，上述发票记载的销售货物中均包括“健达奇趣蛋男孩版”或“健达奇趣蛋女孩版”等商品。
8.2016年期间，费列罗上海公司向广东慎昌贸易有限公司、平湖市英诺格林包装设计有限公司等开具的销售发票共955张，上述发票记载的销售货物中均包括“健达奇趣蛋男孩版”或“健达奇趣蛋女孩版”等商品。
费列罗上海公司2010年至2014年期间的审计报告显示，审计内容为该公司的营业收入、营业税金等情况，上述审计报告记载2010年主营业务收入约为8.4亿元、2011年当年主营业务收入约为12.7亿元、2012年主营业务收入约为16亿元、2013年主营业务收入约为20.3亿元、2014年主营业务收入约为27.8亿元，但上述审计报告均未列明健达奇趣蛋(KINDERJOY)的具体销售情况。
费列罗三公司提交的证据显示京东网店开设有“健达旗舰店”，该店铺销售的商品包括健达奇趣蛋男孩版、女孩版等巧克力商品。
（三）健达奇趣蛋商品宣传、推广的情况尼尔森媒介部对2011年1月1日至2014年12月31日期间健达奇趣蛋(KINDERJOY)在电视台及杂志的广告宣传情况出具了监播报告。
在广东、浙江、江苏、湖南、湖北、江西、四川、云南、哈尔滨、河北、福建、北京、上海、广州、深圳、杭州、东莞、南京、宁波、青海、武汉、汕尾、惠州、重庆、成都、大连、福州等省市多个电视台、多个频道广告总播放次数为147829次，在杂志的广告刊登量为1次。
2011年9月至2015年4月，广东凯络广告有限公司上海分公司向费列罗上海分公司提交多份《付款申请书》要求该公司支付健达奇趣蛋商品的广告费约1.42亿元，费列罗上海分公司提交的发票显示其向该公司支付了约1.11亿元。
2014年1月1日，费列罗上海公司与上海升华广告有限公司签订了《路演代理协议》。
2014年2月1日至2015年6月1日期间，该公司根据协议约定代理健达奇趣蛋(KINDERJOY)产品的路演业务。
上海升华广告有限公司于2015年7月9日出具《证明》及附件，附件为该公司所代理的健达奇趣蛋(KINDERJOY)路演活动照片及日期，附件所示活动金额为4993815.56元。
该公司于2014年8月22日至2015年5月8日期间向费列罗上海公司开具合计金额4993815.56元的服务费发票。
2014年8月21日，费列罗上海公司与北京盈舟腾业营销顾问有限公司签订了《路演代理协议》。
2014年9月13日至2015年1月11日期间，该公司根据协议约定代理健达奇趣蛋(KINDERJOY)产品的路演业务。
北京盈舟腾业营销顾问有限公司于2015年7月8日出具《证明》及附件，附件为该公司代理健达奇趣蛋(KINDERJOY)路演活动照片及日期。
该公司于2015年1月15日至2015年5月8日期间向费列罗上海公司开具合计金额4726381.28元的服务费发票。
2015年4月8日，费列罗上海公司与广东凯络广告有限公司上海分公司签订了《广告代理协议》。
2014年9月1日至2015年8月31日期间，该公司根据协议约定代理健达奇趣蛋（KINDERJOY）产品的广告业务。
广东凯络广告有限公司上海分公司于2015年7月13日出具《证明》及附件，附件为该公司所代理的健达奇趣蛋(KINDERJOY)产品实物、电视广告样片、投播媒体及日期，附件包括2009年至2014年健达奇趣蛋宣传广告截取的图片。
该公司还提交广告投放媒体排期表、广告费付款通知书及其开具给费列罗上海公司的广告费发票等。
在上述电视广告中凸出了“健达”“KINDER”“健达奇趣蛋”“KINDERJOY”商标，并演示了健达奇趣蛋的结构，即该商品一半为巧克力、一半为玩具。
在北京B**生活频道播出的广告中展示有“男孩版、女孩版”健达奇趣蛋新上市的内容。
费列罗上海有限公司与上影特艺影视技术（上海）有限公司签订《电视广告制作合同》，约定该公司为费列罗上海公司制作“Kinder”产品电视广告，制作费为411613元。
该公司向费列罗上海公司开具合计金额411613元的服务费发票。
上海苏豪坊广告有限公司2014年8月至2015年数份《产量估算表》显示该公司制作健达奇趣蛋的宣传片佣金估算价格。
（四）健达奇趣蛋商品受保护的记录2014年8月15日，浙江省嘉兴市工商行政管理局出具嘉工商检处（2014）42号行政处罚决定书。
该处罚决定书记载处罚包括：没收侵犯第G728472号注册商标专用权的丰味园牌神奇魔法蛋成品等侵权产品。
2016年12月16日，浙江省嘉兴市秀洲区人民法院在（2015）嘉秀知初字第28号民事判决中认定，健达奇趣蛋构成知名商品特有包装、装潢。
费列罗三公司未提交上述决定、判决已生效的证据。
三、与被诉侵权行为相关的事实（一）(2017)粤广海珠第17859号公证书（以下简称17859号公证书）保全情况2017年5月3日，索尔马代克公司委托代理人陈某在广东省广州市海珠公证处工作人员的监督下，来到广州市海珠区********举办的“第121届中国进出口商品交易会”（以下简称第121届交易会）。
陈某进入一门面标示有“13.2K04秦皇岛燕山板栗食品有限公司”等字样的展位，陈某使用公证处提供的相机对该展位内的相关展品进行了拍摄并向该展位的工作人员索取了名片一张、样品二件。
该处公证员在现场对该展位及展馆的相关情况进行了拍摄，陈某将取得的名片、样品及拍摄有上述展品的相机交由公证员保管。
一审时，当庭拆封上述公证封存物，内有蓝色蛋形“KingEGG”商品一个、长条形（内含七个蛋形玩具）商品（两款商品外观见附件三）一个及名片一张。
其中，“KingEGG”商品整体呈蛋形，该商品从中部可分为相等大小的两部分。
该商品右部底端有一突出形状，色泽为蓝色及白色底色，正面上端及底端为蓝色渐变，顶部写有“BOY”白色字体，其下有一卡通表情图案，下半部写有“King”(字母K为黑色，ing为红色),下方写有“EGG”（外方为红色，内部为黄色），底端有波浪形蓝色图案。
商品背后底端有蓝色波浪形图案，并显示有英文配料表、使用说明、网址、条形码等信息。
该商品背面用英文及拉丁文备注有“King巧克力蛋；
配料：可可粉，糖，植物油，淀粉，奶精，糖浆，人造香精，米粹。
生产日期、有效期及批号。
出口商：汕头市斯维特工贸有限公司”等信息。
长条形商品正面为上白下橙颜色组合，其上有七个蛋形突出附着品，分别以不同的颜色及花纹显示，其中左三及右三为上部卡通脸谱花纹，底部写有“Kendory”（K为黑色，其他字母为红色），其下写有“CHOCOLATEBIRDEGG”，正中蛋形附着品中部位置写有“Kendory”（K为黑色，其他字母为红色），底部有红色波浪形图案，反面写有拉丁文及英文的品名、配料、生产日期等信息，在正中位置写有“Kendory”（K为黑色，其他字母为红色），其下写有“CHOCOLATEBIRDEGG”，底部有红色波浪形图案。
一审庭审时，斯维特公司确认其在第121届交易会上展示过带有“Kendory”“KingEGG”标识的商品，亦确认上述公证封存商品是其商品，但否认有销售行为。
（二）(2017)京国立内证字第7240号公证书（以下简称7240号公证书）保全情况2017年6月14日，王某在北京市国立公证处公证人员的监督下使用该处电脑登陆阿里巴巴网站，进入ShantouSweetRoadIndustryAndTradingCo.,ltd网站（以下简称涉案网店）。
该网站显示有多款含“Kinder”“SURPRISE”“kindor”“kingsJOY”文字的商品图片（见附件四）及详情，具体如下：1.商品名称为“美味巧克力Kinder蛋/King&queen巧克力蛋，带有展示盒”（GoodTasteChocolateKinderEgg/King&QueenChocolateEgginDisplayBox，以下称Kinder巧克力蛋，商品图片见附件四-1）。
商品介绍显示有FOB（船上交货价）价格为0.02-0.06美元/个、最小起订量为400个、供货量为每月4个40英尺高集装箱等内容；
商品详情显示有“OEM（代工生产）：是”。
包装详情记载有“……数量为386箱/20英尺集装箱，937箱/40尺高集装箱、最小起订量为400箱”等内容。
2.商品名称为“KinderSurprisekosher巧克力，带有玩具”（KinderSurpriseKosherChocolateWithToy，以下简称KengoTOY巧克力蛋，商品图片见附件四-2），该款巧克力蛋上标有“KengoTOY”。
商品介绍显示有FOB价格为0.01-0.05美元/个、最小起订量为500个等内容，商品详情显示有“品牌名称：sweetroad；
品牌：OEM”等信息；
包装细节包括“……数量为937箱/40尺高集装箱，386箱/20英尺高集装箱、最小起订量为1*20英尺集装箱”等内容。
3.商品名称为“大KinderSmart巧克力Surprise蛋卡片玩具”（BigKinderSmartChocolateSurpriseEggCardToy,以下称SURPRISE巧克力kinder蛋卡片玩具，商品图片见附件四-3），该款巧克力蛋上标有“超Q蛋”等文字。
商品介绍显示有FOB价格为0.01-0.05美元/个、最小起订量为500个等内容，商品详情显示有“品牌名称：sweetroad；
品牌:OEM;服务：ODM”等信息；
包装细节包括“数量为962箱/40尺高集装箱，396箱/20英尺集装箱、最小起订量为200箱”等内容。
4.商品名称为“热销巧克力蛋加巧克力饼干”(HotsaleChocolateEggwithChocolateBiscuit，该商品包装盒上显示有“KingEGG”标识。
商品介绍显示有FOB价格为0.02-0.06美元/个、最小起订量为400个等内容，商品详情显示“品牌及服务是OEM”，包装细节包括“数量为900箱/20尺集装箱，1800箱/40尺集装箱、最小起订量为400箱”等内容。
5.商品名称为“KingToys半个巧克力蛋加饼干”（KingToysHalfeggChocolatewithBiscuit,以下简称KingToys巧克力及饼干，商品图片见附件四-4），商品介绍显示有FOB价格为0.02-0.06美元/个、最小起订量为400个等内容，商品详情包括“OEM（代工加工）：是”；
包装细节含有“1001/40尺集装箱、最小起订量为400箱”等内容。
6.商品名称为“KingsjoyKinderSURPRISE巧克力糖果”（KingsjoyKinderSurpriseChocolateEggSweets，以下简称Kinder巧克力糖果，商品图片见附件四-5），该商品包装上显示有“KingJOY”标识。
商品介绍显示有FOB价格为0.01-0.05美元/个，最小起订量为500个；
商品详情显示有“品牌名称：sweetroad；
品牌：OEM（代工加工）等信息。
7.商品名称为“sweethalaKendory巧克力蛋/Kinder蛋，带有展示盒”（SweetHalaKendoryChocolateEgg/KinderegginDisplaybox，以下简称kinder巧克力蛋），该商品包装上显示有“Kendory”标识。
商品介绍显示有FOB价格为15.9-18.9美元/盒、最小起订量为100箱等内容，商品详情包含“OEM：是”等信息。
8.商品名称为“kindor巧克力蛋内含玩具”（KindorEggChocolatewithToyinside，以下简称Kindor巧克力蛋，图片见附件四-6），该商品包装盒及蛋形商品上均显示有KindorEGG标识。
商品介绍显示有FOB价格为1-2美元/盒、最小起订量为500箱等内容，商品详情显示有“品牌名称：sweetroad”等信息。
9.商品名称为“女孩版King巧克力蛋含小饼干”（TheGirlKingEggChocolatewithSmallBiscuit，以下简称女孩版King巧克力蛋，图片见附件四-7），该商品包装盒及蛋形商品上均显示有KingEGG标识。
商品介绍显示有FOB价格为1-2美元/盒、最小起订量为500箱等内容，商品详情显示有“品牌名称：sweetroad”等信息。
10.商品名称为“男孩版King巧克力蛋含小饼干”（TheBoyKingEggChocolatewithSmallBiscuit，以下简称男孩版King巧克力蛋，图片见附件四-8），该商品包装盒及蛋形商品上均显示有KingEGG标识。
商品介绍显示有FOB价格为1-2美元/盒、最小起订量为500箱等内容，商品详情显示有“品牌名称：sweetroad”等信息。
11.商品名称为“SURPRISE巧克力Kinder蛋内含玩具”（SurpriseChocolateKinderEggwithToysinside，以下简称SURPRISE巧克力蛋，图片见附件四-9），商品介绍显示有FOB价格为0.01-0.05美元/个、最小起订量为500个等内容，商品详情显示有“品牌：OEM（代工加工）；
服务：ODM”等信息，包装细节包括“800箱/40尺高集装箱、330箱/20英尺集装箱、最小起订量800箱”等内容。
12.商品名称为“男孩&女孩HappySurprise巧克力蛋玩具糖果”（Boy&GirlHappySurpriseEggChocolateToyCandy，图片见附件四-10），该商品包装盒及蛋形商品上均显示有HAYYPYEgg标识。
商品介绍显示有FOB价格为1-2美元/盒、最小起订量为400箱等内容，商品详情显示有“品牌名称：sweetroad”等信息。
13.商品名称为“SweetHalal巧克力饼干Kinder蛋含玩具糖果”（SweetHalalChocolatebiscuitKinderEggwithToyCandy，以下称巧心蛋，图片见附件四-11），商品介绍显示有FOB价格为13.9-19.9美元/盒、最小起订量为100箱、供货量为每月4个四十英尺的集装箱等内容，商品详情显示有“品牌名称：sweetroad；
OEM：是”等信息。
14.商品名称为“半个魔法巧克力蛋”(MagicHalfChocolateEgg)。
商品介绍显示有FOB价格为5-7美元/盒、最小起订量为500箱等内容，商品详情显示有“品牌名称：sweetroad；
OEM：是”等信息。
15.商品名称为“SweetKinderSurprise巧克力Kinder蛋”（SweetKinderSurpriseChocolateKinderEgg)。
商品介绍显示有FOB价格为0.01-0.05美元/个、最小起订量为500个等内容，商品详情显示有“品牌名称：sweetroad；
品牌：OEM（代工加工）、服务：ODM”；
包装细节包含“2305箱/40尺高集装箱、949箱/20英尺集装箱、最小起订量950箱”等内容。
该网站公司介绍页面显示有如下内容：1.其他服务：支持OEM和ODM服务（可根据您的要求定制糖果的味道/颜色/形状/包装/设计/标志）；
免费提供样品；
运输服务。
2.公司名称为“汕头市斯维特工贸有限公司”，商业类型为贸易公司。
年均主营业务收入：一百万至二百五十万美元。
建立年份：2016年。
3.公司联系信息、经营地址、网站等信息，其中网站为www.sweetroad.net、阿里巴巴网站为sweet-road.en.alibaba.com。
（三）(2017)京国立内证字笫11866号公证书（以下简称11866号公证书）保全情况2017年12月13日，王某在北京市国立公证处公证员及工作人员的监督下，来到北京市朝阳区***********院门口接收了由顺丰快递包裹一箱，快递单号为040526281552。
返回公证处后，王某拆封了该包裹，内有包装袋两个（内含食品若干）、名片一张，并对包裹以及包裹内的产品进行拍照，由公证处工作人员封存后拍照。
一审中当庭拆封上述公证封存物，内有透明塑料袋包装的商品两袋（实物图片见附件五）、名片一张，第一包内装有八个蛋形商品，其中四个为粉色与白色组合，另外四个为蓝色与白色组合，蓝色商品整体呈蛋形（以下称“KingEGG”蓝色款，商品图片见附件五-1），在右部底端有一突出形状，色泽为蓝色及白色底色，在正面上端及底端为蓝色渐变，顶部写有“BOY”白色字体，其下有一卡通表情图案，下半部写有“King”(字母K为黑色，ing为红色),下方写有“EGG”（外方为红色，内部为黄色），底端有波浪形蓝色图案。
商品背后底端有蓝色波浪形图案，并显示有英文配料表、使用说明、网址、条形码等信息。
该商品可分为相等大小的两部分。
粉色商品整体呈蛋形（以下称“KingEGG”粉色款，，商品图片见附件五-1），在右部底端有一突出形状，色泽为粉色及白色底色，在正面上端及底端为粉色渐变，顶部写有“GIRL”白色字体，其下有一卡通表情图案，下半部写有“King”(字母K为黑色，ing为红色),下方写有“EGG”（外方为红色，内部为黄色），底端有波浪形粉色图案。
商品背后底端有粉色波浪形图案，并显示有英文配料表、使用说明、网址、条形码等信息。
该商品可分为相等大小的两部分。
另一包内装有十一件商品或食品，其中有四件条形商品（附有食品）为涉案被诉侵权商品（以下称Kendory商品，商品图片见附件五-2、3）。
该长条形商品正面为上白下橙颜色组合，其上有七个蛋形突出附着品，分别以不同的颜色及花纹显示，其中左三及右三为上部卡通脸谱花纹，底部写有“Kendory”（K为黑色，其他字母为红色），其下写有“CHOCOLATEBIRDEGG”，正中蛋形附着品中部位置写有“Kendory”（K为黑色，其他字母为红色），底部有红色波浪形图案，反面写有拉丁文及英文的品名、配料、生产日期、等信息，在正中位置写有“Kendory”（K为黑色，其他字母为红色），其下写有“CHOCOLATEBIRDEGG”，底部有红色波浪形图案。
一审庭审时，斯维特公司确认上述商品是其公司商品，但辩称是因费列罗三公司业务员称要与其洽谈生意而免费向该公司提供的样品。
（4）（2018）京国立内经证字第648号公证书（以下简称648号公证书）保全情况2018年3月1日，王某在北京市国立公证处公证人员的监督下使用该处电脑登陆阿里巴巴网站，进入ShantouSweetRoadIndustryAndTradingCo.,ltd网站即涉案网店。
该网站显示有特维斯公司简介，包括公司名称、商业类型、地址、注册资本等信息，其中记载年均主营业务收入为一百万至二百五十万美元，加入阿里巴巴时间为2007年。
在该网站内以“Kinder”为关键词进行搜索后显示有13款商品，各款商品均附有商品图片及介绍。
具体内容如下：1.KinderSurprisejoy巧克力含饼干，蛋形产品内含玩具。
该商品外包装及商品上显示标识为“POKEMON”，单个商品形状为立体葫芦形。
2.KinderSweetsSurprise巧克力含饼干，蛋形产品内含玩具。
该商品外包装及商品上显示标识为“DORAEMON”，单个商品形状为立体葫芦形。
3.脆饼干，小KinderSurprise巧克力蛋内含玩具。
该商品外包装及商品上显示标识为“Magicgirl”，单个商品形状为蛋形。
4.KinderSweets牛奶巧克力，含饼干、蛋形内含玩具。
该商品外包装及商品上显示标识为“Snowman”，单个商品形状为戴围巾的雪人立体卡通造型。
5.KinderSurprise巧克力，蛋形产品内含玩具。
该商品外包装及商品上显示标识为“DORAEMON”，单个商品形状为哆啦A梦卡通造型。
6.MagicMagicEggKinder巧克力糖果及玩具。
该商品上没有任何标识，为塑料透明蛋形包装，内含若干蛋形商品。
7.KinderSurprise恐龙蛋糖果玩具。
该商品由若干蛋形玩具组成，包装上有“龙龙联萌”文字，蛋形商品上有“LUCKY”等标识。
8.KinderjoySurprise巧克力蛋，含玩具。
该商品外包装及商品上显示标识为“EGGRACING”，单个商品形状为蛋形。
9.Kinder企鹅牛奶巧克力，内含饼干和玩具。
该商品为企鹅立体造型，商品及包装上均未显示有“Kinderjoy”或“Surprise”等标识。
10.Kinder塑料Surpriseegg（咀嚼口香糖+纹身贴+玩具）。
该商品为透明塑料包装，内含若干蛋形玩具。
商品及包装上均未显示有“Kinderjoy”或“Surprise”等标识。
11.KinderSurprise恐龙蛋糖果玩具。
该商品为透明塑料包装，内含若干蛋形玩具，为卡通愤怒的小鸟等立体卡通造型。
商品及包装上均未显示有“Kinderjoy”或“Surprise”等标识。
12.塑料KinderSurprise蛋。
该商品为蛋形，每个商品装潢不一，其中一款上有“SURPRISEEGG”标识。
四、与斯维特公司抗辩相关的证据斯维特公司为有限责任公司，法定代表人为刘璇香，注册资本为200万元，成立日期为2016年6月15日。
经营范围：食品销售；
零售：日用百货；
机械销售；
货物进出口、技术进出口。
(2018)粤汕汕头第3390号公证书记载：2018年3月8日，斯维特公司委托代理人林某在广东省汕头市汕头公证处在该处公证员的监督下，使用公证处电脑登陆因特网登录“广东省电子税务局”网站，选择“汕头市斯维特工贸有限公司”登录，在税务登记查询一栏的“申报查询及打印”项目，对2017年1月1日至2018年2月28日的查询结果进行操作打印。
(2018)粤汕汕头第3250号及第3251号公证书记载：2018年3月8日，斯维特公司委托代理人林某在广东省汕头市汕头公证处在该处公证员的监督下，使用公证处电脑登陆因特网登录http://www.alibaba.com（阿里巴巴网站）中“ShantouSweetRoadIndustryAndTradingCo.,ltd”，查看该店铺内的产品列表，对此进行打印操作。
二审中，斯维特公司主张第G551073号“SURPRISE”商标已在2018年10月27日被撤销并公告，费列罗三公司对此予以确认。
二审中，在一审法院认定构成商标侵权范围内，费列罗三公司明确被诉侵权行为具体表现如下：1.涉案网店展示的“Kinder”巧克力蛋即7240号公证书附件第34、36页所示图片，该商品的名称中使用的文字“Kinder”侵犯费列罗公司第719519号注册商标专用权，该商品蛋形包装底部使用的红色奶滴加奶滴图形侵犯费列罗公司第G858042号注册商标专用权；
2.涉案网店展示的“KengoTOY”巧克力蛋即7240号公证书附件第42、44页所示，该商品名称中使用的文字“Kinder”“Surprise”侵犯费列罗公司第719519号及第551073号注册商标专用权，该商品蛋形包装底部使用的红色奶滴加奶滴图形侵犯费列罗公司第858042号注册商标专用权，该蛋形商品上使用的文字“KengoTOY”侵犯索尔马代克公司第720813号注册商标专用权；
3.涉案网店展示的“Kindor”巧克力蛋或“KingsJOY”巧克力蛋即7240号公证书附件第101、102页所示，该商品名称及包装盒上使用的上使用的文字“Kindor”侵犯费列罗公司第719519号注册商标专用权，“KingsJOY”巧克力蛋上使用的文字“KingsJOY”侵犯索尔马代克公司第720813号注册商标专用权；
4.涉案网店展示的Kendory商品即7240号公证书附件第103、105页所示图片，该商品正面中间的Kendor蛋商品的蛋形包装底部使用的红色奶滴加奶滴图形侵犯费列罗公司第858042号注册商标专用权；
5.涉案网店展示的男孩女孩HAYYPY巧克力蛋即7240号公证书附件第103、105页所示图片，该商品名称中使用的文字“Surprise”侵犯费列罗公司第551073号注册商标专用权；
6.涉案网店展示的Surprise巧克力蛋即7240号公证书附件第50、52、146、148至150页所示图片，该商品名称中使用的文字“Kinder”“Surprise”侵犯费列罗公司第719519号及第551073号注册商标专用权；
7.涉案网店展示的巧心蛋即7240号公证书附件第179、181、148至183、218页所示图片，该商品名称中使用的文字“Kinder”侵犯费列罗公司第719519号注册商标专用权。
费列罗三公司明确其在本案中主张保护的商品包装是指软硬适度、表面光滑、带有弹性的塑料蛋形包装，主张保护的装潢是指蛋形产品正面体现的颜色、图案及文字的组合，具体表现在从色彩上划分为顶部、中部及底部三部分，顶部采用蓝色或粉色渐变色，中部采用白色并包含黑色、黄色、橙红色文字字体，底部采用橙红色，中部及底部之间用波浪图形作为间隔，其中波浪图形带有左大右小两滴奶滴。
上述包装装潢与涉案注册商标不存在重复，因为包装所含有的材质及触感无法通过商标来实现。
对此，斯维特公司认为蛋形是常见的包装形状，不属于能获得《反不正当竞争法》保护的包装，而包装的材质本身不是《反不正当竞争法》保护的对象。
关于商品装潢，该装潢与第G1288269号商标在整体视觉效果上并不存在区别，被诉侵权商品的装潢在构成要素、整体视觉效果上与费列罗三公司主张保护的装潢存在明显区别，不会造成公众混淆。
费列罗三公司认为蛋形虽然是普通的形状，但使用在巧克力产品上具有特有性。
本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷案件。
结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是：斯维特公司实施的行为是否属于商品侵权及不正当竞争行为，一审判赔数额是否适当。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
费列罗三公司未就本案提出上诉，故二审对商标侵权行为及不正当竞争行为的审查以一审判决认定的范围为限，对于费列罗三公司在一审中提出的商标侵权及不正当行为而一审法院未予认定的部分，本院不再审查。
一、关于本案法律适用问题现行《商标法》即2019年修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）施行时间是2019年11月1日，而2013年的《商标法》施行时间是2014年5月1日。
本案的受理时间在2019年11月1日之前，并且费列罗三公司在本案中主张的侵权行为发生在2017年5月至2018年3月期间，故本案应当适用2013年的《商标法》。
2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）自2018年1月1日起施行，因费列罗三公司主张的不正当竞争行为持续至2018年3月份，且二审期间双方对适用2017年的《反不正当竞争法》无异议，故一审法院适用2017年的《反不正当竞争法》正确。
二、关于商标侵权是否成立的问题本案二审中，费列罗三公司明确了斯维特公司实施的商标侵权行为的具体形式，即7240号公证书显示的涉案网店所展示的多款产品名称及商品上使用的被诉标识侵犯了费列罗三公司享有的多个图文注册商标的专用权。
对商标权的保护，应以商标权的有效存在为前提和基础。
《商标法》第五十五条第二款规定，被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。
费列罗公司在本案中请求保护的第G551073号“SURPRISE”注册商标虽然在2018年10月27日被商标局撤销，但涉案侵权行为发生在该商标被撤销之前，故费列罗公司亦有权请求保护该注册商标。
《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，被诉侵权商品为巧克力、糖果、饼干等商品，费列罗三公司第G720813号、第719519号、第G858042号、第G551073号注册商标核定使用商品包括巧克力、糖果、饼干等商品，故二者属于同一类商品。
故，判断斯维特公司的行为是否构成商标侵权，关键在于判断被诉标识与费列罗三公司的“KinderJOY”等注册商标是否构成近似商标，以及其是否具有《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为。
（一）关于被诉行为是否属于商标使用行为《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
本案中，斯维特公司使用被诉标识的行为有两种，一种是在涉案网店商品名称中使用被诉标识，另一种是在被诉商品上使用被诉标识。
关于第一种使用行为，从7204号公证书保全内容看，涉案网站使用语言为英文，斯维特公司在商品名称中使用被诉标识的方式为“GoodTasteChocolateKinderEgg/King&QueenChocolateEgginDisplayBox”“KinderSurpriseKosherChocolateWithToy”“BigKinderSmartChocolateSurpriseEggCardToy”“KindorEggChocolatewithToyinside”等，可见被诉标识“Kinder”“Kindor”和“Surprise”与商标名称中其他英文字母字体、大小等均相同，斯维特公司并未单独使用或突出使用被诉标识。
从前述使用方式看，不会使相关公众，尤其是以中文为母语的消费者认为被诉标识“Kinder”“Kindor”“Surprise”是一种巧克力、糖果等商品的品牌，不具有识别商品来源的作用，故上述使用行为并非是《商标法》第四十八条规定的商标使用行为。
一审法院将斯维特公司上述使用行为认定为商标使用进而认定斯维特公司构成商标侵权不当，本院予以纠正。
关于第二种使用行为。
斯维特公司上诉认为其为OEM模式不属于商标的使用行为。
首先，7240号公证书保全的网站为阿里巴巴国际网站，斯维特公司在网站商品详情中介绍公司商业模式为OEM模式，即“贴牌生产”或“定牌加工”模式，其根据外贸订单进行加工生产后销售往国外，未在国内销售被诉侵权商品。
对此，本院认为，首先斯维特公司并未提交委托合同、商标授权证书等证据予以证实其实业模式，因网站内容系网站经营者自行编辑上传，故仅凭阿里巴巴网店显示的OEM信息，尚不能证明斯维特公司商业模式即为贴牌加工。
其次，最高人民法院在（2019）最高法民再138号民事判决书中认定，“商标使用行为是一种客观行为,通常包括许多环节,如物理贴附、市场流通等等,是否构成《商标法》意义上的‘商标的使用’应当依据《商标法》作出整体一致解释,不应该割裂一个行为而只看某个环节,要防止以单一环节遮蔽行为过程,要克服以单一侧面代替行为整体。
商标使用意味着使某一个商标用于某一个商品,其可能符合商品提供者与商标权利人的共同意愿,也可能不符合商品提供者与商标权利人的共同意愿;某一个商标用于某一个商品以至于二者合为一体成为消费者识别商品及其来源的观察对象,既可能让消费者正确识别商品的来源,也可能让消费者错误识别商品的来源,甚至会出现一些消费者正确识别商品的来源,而另外一些消费者错误识别商品的来源这样错综复杂的情形。
这些现象纷繁复杂,无不统摄于商标使用,这些利益反复博弈,无不统辖于《商标法》。
因此,在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标,只要具备了区别商品来源的可能性,就应当认定该使用状态属于《商标法》意义上的‘商标的使用’。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定:‘《商标法》所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
’本案中相关公众除被诉侵权商品的消费者外,还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。
本案中被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能性。
而且,随着电子商务和互联网的发展,即使被诉侵权商品出口至国外,亦存在回流国内市场的可能。
同时,随着中国经济的不断发展,中国消费者出国旅游和消费的人数众多,对于‘贴牌商品’也存在接触和混淆的可能性。
”因此，根据上述论述，即使被诉侵权商品为贴牌商品，被诉行为亦属于商标使用行为。
故斯维特公司主张以定牌加工为由称被诉行为不属于商标使用的抗辩，本院不予支持。
斯维特公司在生产或加工的商品上使用被诉标识的行为，属于《商标法》第四十八条规定的商标使用行为，虽然涉案网店商品介绍页面其他位置显示被诉商品品牌为“sweet”或“sweetroad”，但并不影响被诉商品上标识的商标使用的认定。
（二）关于被诉标识与涉案注册商标是否构成近似商标的问题《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，所谓商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。
该司法解释第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
可见，《商标法》意义上的近似是指足以使相关公众产生误认，进而导致市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似。
判断是否构成商标侵权意义上的近似，不仅要比较相关标识在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。
应根据案件的具体情况，并结合相关商标的显著性、实际使用情况、被诉侵权人的主观意图等，综合予以判断。
具体到本案中，一审法院认定多款被诉商品或商品包装上使用的“KengoTOY”标识、“红色波浪加奶滴”图形标识、“Kindor”标识、“KingsJOY”标识等分别侵害了费列罗三公司第G720813号“KinderJOY”注册商标、第719519号“Kinder”注册商标、第G858042号红色波浪加奶滴图形注册商标依据充分，理由如下：首先，关于涉案注册商标的实际使用情况。
费列罗三公司在健达奇趣蛋商品的蛋形包装上使用“KinderJOY”注册商标、蛋形包装下方使用红色波浪加奶滴图形商标，其所提供的健达奇趣蛋包装盒正面有蛋形卡通人物形象，该卡通形象正面标有“Kinder”商标且该商标下方标有®符号。
因此，上述使用均属于商标使用。
至于斯维特公司上诉提到平面商标立体化使用的问题，即该公司认为第G858042号红色波浪加奶滴图形注册商标为平面商标，而使用在蛋形商品上为立体化使用，是否为商标使用的问题。
平面商标使用在商品或其包装上，必然会随着商品或包装的形状而产生相应的变化，上述使用并未影响商标本身的显著性。
因此，该使用属于商标使用。
其次，关于涉案注册商标的知名度情况。
根据查明的事实，第G720813号“KinderJOY”商标核准注册日为1999年8月3日，至今亦有二十年余的时间；
第719519号“Kinder”商标核准注册日为1994年12月14日，至今已有二十六年；
第G858042号“红色波浪加奶滴”图形商标核准注册日为2005年6月6日，至今已有十余年。
费列罗公司提交的证据显示其从2009年开始宣传蛋形包装的健达奇趣蛋商品，2011年至2014年期间健达奇趣蛋商品在电视台广告总播放次数为147829次，2011年至2015年广告投入约1.21亿元。
2011年至2016年期间在四川、北京、广东、杭州、深圳等省市销售数额约2.03亿元。
而健达奇趣蛋商品上使用的注册商标包括第G720813号“KinderJOY”注册商标、第G858042号红色波浪加奶滴图形商标，该商标包装盒所示奇趣蛋卡通形象证明亦使用有第719519号“Kinder”商标。
可见，费列罗三公司经过多年经营和广告宣传，使得健达奇趣蛋商品及前述注册商标取得了较高的显著性和知名度。
第三，关于被诉标识与涉案注册商标的近似性判断。
将被诉文字标识分别与涉案注册商标比对：1.被诉标识“KengoTOY”与第G720813号“KinderJOY”注册商标虽然二者发音不同，但二者均由两个英文单词构成，且第二个单词仅有一个字母不同。
从单词大小写形式上看，二者第一个英文单词首字母均为大写，第二个单词所有字母均为大写；
从单词的排列方式上看，均为第一个单词在上、第二个单词在下，第二个单词略大于第一个单词。
从标识的实际使用情况看，涉案注册商标实际使用时第一个单词首字母为黑色、其余字母为红色，第二个单词为黄色，被诉标识的颜色组合方式亦相同；
并且，二者实际使用在商品上时均与红色波浪加奶滴图形商标共同使用，均位于该图形标识的上方。
2.被诉标识“KingsJOY”与第G720813号“KinderJOY”注册商标虽然二者发音不同，但二者均由两个英文单词构成，且第二个单词完全相同。
从单词大小写形式上看，二者第一个英文单词首字母均为大写，第二个单词所有字母均为大写；
从单词的排列方式上看，均为第一个单词在上、第二个单词在下，第二个单词略大于第一个单词。
从标识的实际使用情况看，涉案注册商标实际使用时第一个单词首字母为黑色、其余字母为红色，第二个单词为黄色，被诉标识的颜色组合方式亦相同；
并且，二者实际使用在商品上时均与红色波浪加奶滴图形商标共同使用，均位于该图形标识的上方。
3.被诉标识“Kindor”与第719519号“Kinder”注册商标，二者均由英文字母构成且仅有一个单词不同，且二者首字均为大写；
使用在其中一款被诉商品时首字母为黑色、其与字母为红色，与第719519号“Kinder”注册商标实际使用时的颜色一致。
4.将被诉图形标识即红色波浪加奶滴图形标识与第G858042号红色波浪加奶滴图形注册商标对比，二者图案、颜色均相同，且两个奶滴均为左大右小，奶滴之间的位置以及与红色波浪的位置均相同。
因此，斯维特公司将被诉标识使用在与涉案注册商标核定使用的商品上，容易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源即斯维特公司与费列罗三公司之间存在某种特定的联系，可能导致相关公众的混淆和误认。
最后，关于斯维特公司使用被诉标识的合理性判断。
斯维特公司成立于2016年并从事于巧克力、糖果等食品行业，其应当知道费列罗三公司享有与健达奇趣蛋商品相关的注册商标的知名度和影响力。
斯维特公司在涉案网站上宣传的商标为“Sweet”“Sweetsroad”但其在商品上并未实际使用前述商标，而是在其网站、商品上使用与费列罗三公司注册商标相同或相近似的商标，明显具有攀附费列罗三公司注册商标知名度的恶意，容易使相关公众产生误认。
综上，斯维特公司在多款被诉商品或商品包装上使用的“KengoTOY”标识、“红色波浪加奶滴”图形标识、“Kindor”标识、“KingsJOY”标识等构成对费列罗三公司第G720813号“KinderJOY”注册商标、第719519号“Kinder”注册商标、第G858042号“红色波浪加奶滴”图形注册商标专用权的侵犯，一审法院上述认定正确，本院予以维持。
因斯维特公司在涉案网站商品名称中使用被诉标识“Surprise”的行为不属于商标使用，一审法院认定斯维特公司侵害费列罗公司第G551073号“SURPRISE”注册商标专用权错误，本院予以纠正。
三、关于不正当竞争行为是否成立的问题《反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”商品包装，一般指盛装或者保护商品的容器，商品装潢是指在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时。
根据费列罗三公司在一、二审中的陈述及其提交的证据等可知，其在本案中既主张保护健达奇趣蛋商品蛋形包装，也主张保护附着该商品蛋形包装上的文字、图案、色彩及其排列组合即商品装潢。
本案中，费列罗三公司主张保护的商标包装是健达奇趣蛋的蛋形包装。
其主张保护的商品装潢分别有两款：一款是健达奇趣蛋商品男孩版的塑料蛋形包装及其正面体现的颜色、图案及文字的组合，具体表现在从色彩上划分为顶部、中部及底部三部分，顶部采用蓝色渐变色，中部采用白色并包含黑色、黄色、橙红色文字字体，底部采用橙红色，中部及底部之间用波浪图形作为间隔，其中波浪图形带有左大右小两滴奶滴。
另一款是健达奇趣蛋商品女孩版，除顶部采用粉色渐变色外，其余构成要素均与男孩版相同。
斯维特公司上诉认为上述包装、装潢与索尔马代克公司第G1288269号注册商标完全相同，是该平面商标的立体化使用。
对此，本院认为，将商标标签附加在包装上，在可以自由设计的范围内，将包装、装潢各要素独特排列组合，可以形成具有区别商品来源的显著特征。
本案中，健达奇趣蛋商品男孩版、女孩版包装和装潢的正面虽然使用了涉案第G1288269号注册商标的全部要素，但在使用前述商标时，蛋形包装底部红色波浪图案上添加了“健逹®奇趣蛋®”“含新奇玩具”等文字，尤其是区分男孩版、女孩版，在蛋形包装顶部以蓝色或粉色渐变色彩，将蛋形区分为上蓝/粉、中白、下红三部分，形成较为显著的识别特征。
涉案第G1288269号注册商标仅有上白、下红两大色块的区分，尚不足以涵盖健达奇趣蛋商品男孩版、女孩版包装和装潢的全部要素。
故对斯维特公司称上述包装、装潢正面与第G1288269号注册商标完全相同的上诉理由不成立，本院不予支持。
（一）关于健达奇趣蛋的包装、装潢是否属于有一定影响的商品包装、装潢的问题判断健达奇趣蛋包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装和装潢应当考虑如下因素：相关公众对该商品包装和装潢的知晓程度；
该商品包装和装潢持续使用时间；
使用该包装和装潢的商品任何宣传的持续时间、程度和地域范围；
该商品销售时间、区域、数量等；
以及该商品受保护的情况等因素。
本案中，费列罗三公司从2009年开始宣传推广健达奇趣蛋商品，即从2009年起开始将蛋形包装使用在巧克力商品上且持续使用至今，可见健达奇趣蛋的蛋形包装使用已长达11年；
自2014年起开始使用健达奇趣蛋男孩版、女孩版装潢，自上市来一直持续销售该商品。
从费列罗三公司提交了销售合同、发票、宣传推广等方面分析，2011年至2014年期间健达奇趣蛋在全国多家省、市及地区电视台广告总播放次数为147829次，2011年至2015年广告投入约1.21亿元，可见费列罗三公司持续通过电视、广告、路演等多渠道、多形式的宣传推广涉案商品；
健达奇趣蛋2011年至2016年期间在四川、北京、广东、杭州、深圳等省市销售数额约2.03亿元，并在京东开设旗舰店销售涉案商品，可见涉案商品的销售区域遍布全国各地、覆盖线上线下；
费列罗三公司在2014年、2016年等持续通过行政投诉、起诉等行政、司法手段保护涉案商品。
对于普通消费者而言，健达奇趣蛋的包装及其两款装潢最显著的特征是其蛋形包装及其独特的渐变色彩、文字、图案及其排列组合。
从上述分析可见，至本案侵权行为发生时，健达奇趣蛋的包装、装潢经过长期、持续的推广、宣传及销售，已在所属行业和相关公众中具有较高知名度和影响力。
健达奇趣蛋的包装和该商品男孩版、女孩版的装潢，足以使相关公众与费列罗三公司的商品联系起来，成为相关公众识别健达奇趣蛋商品来源的显著特征。
费列罗三公司健达奇趣蛋的包装和该商品男孩版、女孩版装潢属于有一定影响的商品包装、装潢。
（二）相关公众是否容易对被诉侵权商品的包装、装潢与健达奇趣蛋的包装、装潢引起混淆、误认《反不正当竞争法》中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与有一定影响的商品包装、装潢的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。
在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人有一定有影响力的商品相混淆。
本案中，一审法院认定被诉侵权产品商品“KingEGG”（粉色款、蓝色款，商品图片见附件五-1）、“King&QueenEGG”（商品图片见附件六）、“男孩&女孩开心SURPRISE巧克力蛋玩具糖果”（商品图片见附件四-10）、“SURPRISE巧克力kinder蛋卡片玩具”（商品图片见附件四-3）的包装、装潢与健达奇趣蛋商品包装、装潢近似。
对此，本院认为，上述商品均使用了蛋形包装，且均采用蓝色或粉色渐变色为上部、中部为白色、下部为红色或蓝色将蛋形区分为三个部分，中部使用的英文标识亦采用三个色块进行区分且均包含红色、黄色。
由于健达奇趣蛋商品使用的两款包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，斯维特公司在上述巧克力商品上使用的包装、装潢与健达奇趣蛋商品的两款包装、装潢达到在视觉上非常近似的程度，即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素，仍不免使相关公众易于误认斯维特公司的蛋形巧克力商品与健达奇趣蛋存在某种联系。
一审法院认定斯维特公司上述行为构成不正当竞争正确，本院予以维持。
斯维特公司上诉主张部分商品是在网站展示，商品的包装显示为平面图，因而无法与健达奇趣蛋蛋形包装进行比对，对此，本院认为，健达奇趣蛋包装、装潢最显著的特点集中体现在蛋形及蛋形正面的装潢，而涉案网站展示的多款产品恰好展示了蛋形商品的正面装潢，且多款商品描述中含有“蛋形”文字，结合费列罗三公司取得的被诉侵权商品实物，涉案网站商品图片虽为平面图，但亦不能否定被诉侵权商品为蛋形包装的事实。
故，对斯维特公司该项上诉理由，本院不予支持。
四、关于一审赔偿数额是否适当的问题根据《商标法》第六十三条第三款、《反不正当竞争法》第十七条第四款的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
斯维特公司上诉称其未生产并销售被诉侵权商品，仅在网上展示商品，故其没有因涉案侵权商品获利。
对此，本院认为，首先，涉案网店为阿里巴巴网店，斯维特公司在该网店展示有多款侵权商品，从商品销售的起订量看，其销售规模较大、销售范围较广；
其次，费列罗三公司在第121届交易会取得的蓝色蛋形商品外观与涉案网店展示的“KingEGG”蓝色款（商品图片见附件五-1）一致，取得的长条形商品中含有与健达奇趣蛋卡通人物形象一致的蛋形商品且该商品上标有侵权标识“Kendor”，11866号公证书亦显示费列罗三公司在中国境内获得了“KingEGG”蓝色款、粉色款（男孩版、女孩版），亦获得了上述含健达奇趣蛋卡通人物形象的长条形商品；
第三，涉案网店公司介绍页面显示斯维特公司可以提供定制服务，即根据客户要求定制糖果味道、颜色、形状、包装、标志等，可见涉案网店所展示的商品使用的包装或标识均可由斯维特公司控制，且一审法院认定的侵权商品是多种的，斯维特公司所实施的侵权行为从商标到商品包装、装潢全面覆盖了健达奇趣蛋商品所使用的商标及包装、装潢，侵权情节严重；
第四，斯维特公司上诉称其仅展示了被诉侵权商品并未因侵权获利，销售被诉侵权商品的证据及斯维特公司的营利状况等均由其掌握，其完全可以举证证明其有无侵权获利，但其并未提交证据证实其上述抗辩，故本院对其该项抗辩不予采信。
本案中，费列罗三公司均未提交证据证实其因本案侵权所受损失及斯维特公司侵权获利，亦未提交涉案注册商标许可使用费的证据，一审法院可以综合考虑案件相关因素酌情确定赔偿数额。
一审法院考虑本案赔偿数额时考虑商标的声誉、侵权行为性质、期间、后果以及制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定斯维特公司赔偿费列罗三公司含合理开支在内的经济损失共30万元并无不当；
虽然一审法院认定斯维特公司在涉案网站商品名称中使用被诉标识属于商标使用以及认定斯维特公司侵害第G551073号“SURPRISE”注册商标错误，但因斯维特公司同时实施商标侵权及不正当竞争等多项侵权行为，结合涉案注册商标、健达奇趣蛋包装、装潢的美誉度等综合考虑，一审酌定的30万元赔偿数额在合理范围内，故本院对此予以维持。
综上所述，斯维特公司关于商标侵权的上诉理由部分成立，本院予以支持。
一审判决关于不正当竞争行为部分认定事实基本清楚，裁判结果正确，但在适用法律时并未遵循不正当竞争案件的审理思路，对《反不正当竞争法》第六条保护商业标识的立法本意理解不准确，在判断是否构成有一定影响的商品包装、装潢着重论述了健达奇趣蛋是否属于一定影响的商品，导致论述不到位，说理不充分，故在维持该部分裁判结果同时对其理由予以纠正和补充。
依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条、2017年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初1553号民事判决第二项、第三项；
二、撤销广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初1553号民事判决第四项；
三、变更广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初1553号民事判决第一项为：汕头市斯维特工贸有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯索尔马代克有限公司第G720813号“KinderJOY”注册商标、费列罗有限公司的第719519号“Kinder”注册商标、G858042号红色波浪加奶滴图形注册商标专用权的行为，即停止销售侵犯上述商标专用权的产品；
四、驳回索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司负担4830元，由汕头市斯维特工贸有限公司负担8970元；
二审案件受理费5800元，由汕头市斯维特工贸有限公司负担4000元；
索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 盎审 判 员 张 姝审 判 员 江闽松二〇二〇年七月一日法官助理 戴瑾茹书 记 员 郑志豪书 记 员 钟佳倩附件一：涉案注册商标图样1.第G720813号注册商标，商标图样为：商标,2.第G728472号注册商商标，商标图样为：3.第G1288269号注册商标，商标图样为：4.第17154267号注册商标，商标图样为：5.第719519号注册商标，商标图样为：Kinder6.第G858042号注册商标，商标图样为：7.第G782756号注册商标，商标图样为：8.第G551073号注册商标，商标图样为附件二：健达奇趣蛋商品外观男孩版：；
女孩版：附件三：(2017)粤广海珠第17859号公证书保全商品1.蓝色蛋形商品外观：2.长条形商品外观：附件四：(2017)京国立内证字第7240号公证书保全商品1.Kinder巧克力蛋：2.KengoTOY巧克力蛋：3.SURPRISE巧克力kinder蛋卡片玩具：4.Kingtoys巧克力及饼干：）5.Kinder巧克力糖果：6.Kindor巧克力蛋：7.女孩版King巧克力蛋：8.男孩版King巧克力蛋:9.SURPRISE巧克力蛋：10.男孩&女孩开心SURPRISE巧克力蛋玩具糖果：及其包装盒11.巧心蛋：12.KingsJOY蛋：13.网站产品展示页面显示图片：附件五：(2017)京国立内证字第11866号公证书保全商品1.KingEGG蓝色款：、粉色款。