四川省彭州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0182刑初119号 公诉机关四川省彭州市人民检察院。

被告人何**，男，1975年2月14日出生于四川省峨眉山市，汉族，高中文化，彭山技术开发有限公司峨眉山分公司工作，户籍所在地四川省成都市成华区。

2019年8月7日因涉嫌犯假冒注册商标罪被四川省彭州市公安局刑事拘留，2019年9月12日经四川省彭州市人民检察院以其涉嫌犯假冒注册商标罪批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕。

现羁押于四川省彭州市看守所。

辩护人罗德强，四川高维律师事务所律师。

四川省彭州市人民检察院以彭检公诉刑诉〔2020〕11号起诉书指控被告人何**犯假冒注册商标罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

四川省彭州市人民检察院指派检察员曾杨出庭支持公诉，被告人何**及其辩护人罗德强均到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，2018年9月至10月期间，被告人何**、张强（已判）在均未取得商标权利人许可的情况下，明知“玉溪”、“云烟”、“中华”为他人注册的商标，为牟取利益，先后出资租赁位于本市的房屋作为其生产、存放假冒注册商标卷烟的地点，雇佣刘红星（已判）、刘利（已判）、杨秀英（已判），在本市丽春镇房屋内采用将专供出口的香烟拆解并重新包装成供国内销售香烟的方式生产假冒注册商标的卷烟，并雇佣郑明涛（已判）将生产的假冒卷烟运送至成都市郫都区房屋内存放。

2018年10月24日，彭州市公安局民警和彭州市烟草专卖局执法人员在本市丽春镇房屋内现场查获卷烟玉溪(软)75.5条、玉溪(硬)100条，云烟(软珍品)(专供出口)150条、玉溪(硬)(专供出口)319.7条，以及用于生产假冒注册商标卷烟的原材料及其他制造工具。

同日，执法人员在成都市郫都区房屋内查获卷烟中华（硬）58条、云烟（软珍品）188条、玉溪（软）27条，及打码机、笔记本电脑各1台。

经鉴定：现场查获的卷烟玉溪(硬)、玉溪(软)、中华(硬)、云烟(软珍品)均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值人民币118815元；

现场查获的专供出口的卷烟玉溪(硬)、云烟(软珍品)系真品卷烟，共计价值人民币155001元。

为支持上述指控事实的成立，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、检查笔录、辨认笔录等证据。

公诉机关认为，被告人何**未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。

公诉机关当庭提出因计算标准有误，关于指控的专供出口的卷烟货值人民币155001元应调整为人民币108031元。

被告人何**对指控的犯罪事实和罪名没有异议，表示认罪认罚，在开庭审理过程中亦无异议，提出不清楚其出资的行为构成犯罪的辩解意见；

辩护人提出指控涉案金额过高、被告人应当属于从犯的辩护意见，请求法庭在三年有期徒刑以下对其量刑。

本院经审理查明： 一、案涉商标的相关情况 1979年10月31日，上海卷烟厂经国家工商行政管理总局核准注册第100328号“中华”商标，使用商品范围为第43类卷烟；

2011年6月15日，该商标变更注册人名义为上海烟草集团有限责任公司；

2012年9月19日，该商标经核准续展注册有效期至2023年2月28日。

2018年11月23日、2019年1月28日，上海烟草集团有限责任公司分别出具《证明》，载明：“中华”牌卷烟商标是其公司经国家工商行政管理局注册的卷烟商标，注册证号为第100328号。

“中华”牌卷烟商标是中国驰名商标。

“中华”牌卷烟是由上海烟草集团有限责任公司上海卷烟厂生产的卷烟。

公司从未委托集团外的其他任何企业和个人加工、生产、仓储“中华”牌卷烟及其外包装。

2010年9月21日，红塔烟草（集团）有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第7177297号、第7177301号“玉溪”商标，核定使用商品范围均为第34类，包括小雪茄烟、非医用含烟草代用品的香烟、雪茄烟、香烟（截止），注册有效期均至2020年9月20日止。

2018年11月12日、2019年1月15日，红塔烟草（集团）有限责任公司分别出具《回函》，载明：“其未指定或委托刘红星、郑明涛、张强、罗秀华等任何个人、组织或其他单位从事其集团旗下卷烟品牌的生产及相关业务。

” 2011年6月14日，红云红河烟草（集团）有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第8042333号“云烟”商标，核定使用商品范围为第34类香烟（截止），注册有效期至2021年6月13日止。

2018年11月19日、2019年1月25日，红云红河烟草（集团）有限责任公司分别出具《关于调取相关证据的复函》，载明：“其公司未委托或授权刘红星、郑明涛、张强、罗秀华等人从事旗下卷烟品牌生产等相关业务……” 二、被告人何**、张强与刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛的相关涉案事实 2018年9月至10月期间，被告人何**出资伙同张强（已判）租赁了三处房屋，其中本市丽春镇塔子村4组24号房屋用于将“中华”“云烟”“玉溪”牌“专供出口”的卷烟以拆解、翻装的方式生产同品牌的用于国内销售的卷烟，本市丽春镇房屋、郫都区房屋作为仓库存储原材料、制造工具以及翻装完成的卷烟等物品。

刘红星（已判）受张强的雇佣在本市丽春镇房屋内进行卷烟的拆解、翻装，刘红星又邀约其妻杨秀英（已判）、其兄刘利（已判）参与卷烟的翻装。

郑明涛（已判）受张强的雇佣负责运输原材料及成品翻装卷烟。

2018年10月24日，彭州市公安局民警联合彭州市烟草专卖局执法人员在本市丽春镇房屋内，挡获刘红星、杨秀英、刘利及前来送货的郑明涛，在房屋内查获已翻装的玉溪（软）75.5条、玉溪（硬）100条、玉溪（硬）（专供出口）9.8条以及大量用于生产翻装卷烟的原材料及其他制造工具，在郑明涛的车上查获云烟（软珍品）（专供出口）150条、玉溪（硬）（专供出口）309.9条。

同日，执法人员在本市丽春镇红旗村房屋内查获大量假冒注册商标的玉溪、云烟、中华等盒皮及其他制造工具；

在郫都区房屋内查获翻装中华（硬）58条、云烟（软珍品）188条、玉溪（软）27条，及打码机、笔记本电脑各1台。

三、案涉卷烟的鉴定及价格情况 2018年10月26日、11月2日，四川省烟草质量监督检测站针对刘红星等人的涉案卷烟分别出具《检验报告》，鉴别检验结论为：查获的中华（硬）、云烟（软珍品）、玉溪（软）、玉溪（硬）均系假冒注册商标且伪劣卷烟；

玉溪（硬）（专供出口）、云烟（软珍品）（专供出口）均系真品卷烟。

2018年11月12日，四川省烟草专卖局针对刘红星等人翻装卷烟中所涉牌号规格卷烟价格出具《价格鉴证卷烟基本信息表》，载明：“玉溪（软）零售价格230元/条、玉溪（硬）零售价格230元/条、玉溪（硬）（专供出口）零售价格330元/条、云烟（软珍品）（专供出口）零售价格330元/条、中华（硬）零售价格500元/条、云烟（软珍品）零售价格230元/条。

”成都市郫都区烟草专卖局、彭州市烟草专卖局分别依据上述零售价格，对张强、刘红星等人案涉卷烟价格出具《涉案烟草专卖品核价表》。

2019年6月19日，彭州市烟草专卖局针对同一品牌卷烟在2018年和2019年定价不一致问题，出具《情况说明》，载明：2018年10月24日，彭州市公安局查获彭公（经）立字﹝2018﹞1536号案件中，涉案物品“云烟（软珍品）专供出口”属于出口倒流烟草制品，根据《四川省烟草专卖局关于公布2017年度全省在销目录卷烟平均价格及烤烟平均调拨价格的通知》中2017年度四川省卷烟平均零售价格计算，为330元/条。

2019年1月4日，彭州市公安局彭公（经）立字﹝2019﹞67号案件查获涉案物品“云烟（软珍品）专供出口”，根据四川省烟草专卖局关于出口倒流烟定价最新要求，出口倒流卷烟如对应的同品牌同规格国产品牌卷烟低于272元/条的，应按照对应的同品牌同规格国产品牌卷烟实际价格定价，因“云烟（软珍品）”零售价为230元/条，故该案件所涉及的“云烟（软珍品）专供出口”的定价为230元/条。

张强的涉案卷烟货值为人民币289036元。

上述事实，有经过庭审质证的四川省成都市中级人民法院（2019）川01刑终950号刑事判决书认定的案件事实予以证明，本院予以确认。

公诉机关的其他指控证据客观真实、来源合法、与本案具有关联性，予以采信。

本院认为： 一、关于涉案卷烟货值的认定 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第四条规定，“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。

无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；

无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。

“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。

无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；

无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。

同案犯张强于2018年12月底以人民币6300元的价格销售了一件“中华”翻包烟，但因案件查获的翻装卷烟品牌规格多、数量大，该销售价格也仅有张强的供述和具有利害关系的证人证言等言辞证据证明，缺乏客观证据，且仅以该单次、单品牌、小数量卷烟的销售价格也无法查清涉案多品牌多规格卷烟的实际销售价格，故应当按照查获地省级烟草专卖行政主管部门即四川省烟草专卖局出具的卷烟零售价格计算涉案货值金额。

四川省烟草专卖局于2018年11月12日出具的《价格鉴证卷烟基本信息表》中，玉溪（硬）专供出口的零售价格为330元/条，云烟（软珍品）专供出口零售价格为330元/条；

2019年1月7日出具的《价格证明》，云烟（软珍品）专供出口零售价格为230元/条，对专供出口的卷烟的定价进行了较大调整并按照对应的同品牌同规格国产品牌卷烟实际价格定价。

对此，彭州市烟草专卖局也对价格调整原因做出了情况说明。

本院认为，本案查获的尚未进行翻装的专供出口的卷烟，是运送到制假窝点准备用于翻装的卷烟且用于国内市场销售，对案涉的专供出口香烟的价格认定应当以国内销售的该品牌卷烟价格进行计算，即应当以230元/条的价格计算。

公诉机关对该部分指控的金额部分计价标准有误，当庭调整为人民币108031元与庭审查明事实相符，本院予以采纳。

据此，被告人何**的涉案卷烟货值为人民币226846元。

二、关于罪名认定 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

”《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。

《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

……”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

”《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；

情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

……”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

……”第二款规定，“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

……” 本案中，被告人何**伙同张强等人共同实施了非法生产、销售烟草专卖品的行为，系共同犯罪。

其中被告人何**负责出资，并和张强租赁了房屋，张强提供用于翻装卷烟的原材料和工具，雇佣刘红星、杨秀英、刘利拆解、翻装卷烟，雇佣郑明涛为其运输用于翻装的原材料和翻装后的成品，在共同犯罪中，被告人何**和张强地位相当，所起作用相同，均系主犯，其辩护人提出被告人何**在共同犯罪中处于次要地位、起辅助作用，应认定为从犯的辩护意见与庭审查明事实不符，不予采纳。

张强参与的全部非法经营数额为人民币289036元，按照前述法律和司法解释的规定，其符合非法经营罪的构成要件及“情节特别严重”的规定，应处五年以上有期徒刑，相较于生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪处罚较重。

应按照主犯张强参与的全部犯罪对其处罚并按照其犯罪行为来确定本案的罪名。

故本案应当依照非法经营罪定罪处罚，被告人何**的非法经营数额为人民币226846元，按照非法经营罪定罪处罚，不属于情节特别严重情形，应当处五年以下有期徒刑。

公诉机关指控其犯假冒注册商标罪，情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑属指控不当；

被告人何**的辩护人提出指控金额过高，应属于假冒注册商标情节严重情形，应对被告人何**在三年以下有期徒刑进行处罚的辩护意见，与庭审查明事实不符。

故本院依法对指控罪名予以变更。

三、关于量刑 被告人何**与其他同案犯构成非法经营罪的共同犯罪，在共同犯罪中被告人何**和张强起主要作用，均系主犯，其中被告人何**参与非法经营数额为人民币226846元，属情节严重情形，其到案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。

综上，被告人何**违反国家烟草专卖管理法律法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于非法经营，情节严重，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，构成非法经营罪，且系共同犯罪。

公诉机关指控被告人何**的犯罪事实成立，指控其犯假冒注册商标罪的罪名不当，依法予以变更，被告人何**犯非法经营罪。

被告人何**到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚，其对犯罪行为性质的辩解不影响对其认罪的认定。

被告人何**对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对经审理后认定的罪名也无异议，且当庭自愿表示认罪认罚，本院决定对其从宽处罚，对其辩护人提出被告人何**属初犯，当庭自愿认罪认罚，请求对其从轻或从宽处罚的辩护意见予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 被告人何**犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年8月7日起至2023年2月6日止。

罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。

） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。