广东省江门市新会区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）粤0705刑初324号 公诉机关暨附带民事公益起诉人：江门市新会区人民检察院。

被告人暨附带民事公益诉讼被告：凌勇志，绰号“二哥”“大舅子”，男，1988年5月6日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，高中文化，工人，住广西壮族自治区博白县沙河镇。

因本案于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。

现押于江门市看守所。

辩护人：罗竟，系广东三良律师事务所律师。

被告人暨附带民事公益诉讼被告：朱海剑，绰号“小朱”，男，1983年4月18日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县沙河镇。

2005年9月2日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，2005年11月29日刑满释放。

因本案于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。

现押于江门市看守所。

辩护人：刘玉招，系广东森德律师事务所律师。

被告人暨附带民事公益诉讼被告：凌文江，绰号“十七哥”，男，1983年10月18日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县沙河镇。

因本案于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。

2020年1月22日被本院取保候审。

辩护人：谭坚良，系广东盛鹏律师事务所律师，由江门市新会区法律援助处指派。

被告人暨附带民事公益诉讼被告：凌文雄，绰号“老八弟”，男，1992年12月11日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县沙河镇。

因本案于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。

2020年1月22日被本院取保候审。

辩护人：罗诗豪，系广东邦能律师事务所律师，由江门市新会区法律援助处指派。

被告人暨附带民事公益诉讼被告：凌家俊，绰号“八弟”，男，1995年9月6日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县沙河镇。

因本案于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。

2020年1月22日被本院取保候审。

辩护人：莫嘉玲，曾用名“莫光琼”，女，1974年8月18日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县沙河镇，系被告人凌家俊的母亲。

被告人暨附带民事公益诉讼被告：凌华新，绰号“阿华”，男，1996年11月17日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县沙河镇。

因本案于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。

2020年1月22日被本院取保候审。

辩护人：汤锡鹏，系广东百格律师事务所律师，由江门市新会区法律援助处指派。

被告人暨附带民事公益诉讼被告：凌光武，绰号“肥八”，男，1992年12月28日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县沙河镇。

因本案于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。

2019年11月5日被本院取保候审。

辩护人：温佩华，系广东盛鹏律师事务所律师，由江门市新会区法律援助处指派。

被告人暨附带民事公益诉讼被告：李小明，绰号“陆伯”，男，1986年5月10日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县沙河镇。

因本案于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。

2019年11月5日被本院取保候审。

辩护人：林焯胜，系广东高拓律师事务所律师，由江门市新会区法律援助处指派。

被告人暨附带民事公益诉讼被告：吴威，绰号“三哥”、“咸鱼”，男，1995年2月12日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县沙河镇。

因本案于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。

2019年11月5日被本院取保候审。

辩护人：关志成，系广东巨信律师事务所律师，由江门市新会区法律援助处指派。

辩护人：赵宇琮，系广东巨信律师事务所律师，由江门市新会区法律援助处指派。

被害单位：马爹利股份有限公司（MARTELL&CO.）。

住所地：法国科尼亚克爱德华马爹利广场（PlaceEdouardMartellBP2116100Cognac）。

注册号：342438892P.C.S.Angoulême。

代表人：西泽•吉隆（CesarGiron）。

委托诉讼代理人：袁丁荣，系泰和泰（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭凌霄，系泰和泰（北京）律师事务所律师。

江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2019〕290号起诉书指控被告人凌勇志、朱海剑、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、凌光武、李小明、吴威犯假冒注册商标罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。

公益诉讼起诉人江门市新会区人民检察院于2019年9月19日以新检民公[2019]44070500010号公益诉讼起诉书向本院提起附带民事公益诉讼。

经查，江门市新会区人民检察院于2019年4月26日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。

本院适用普通程序依法组成合议庭，于同年10月23日公开开庭审理了本案。

江门市新会区人民检察院指派检察员戴晓莹、梁雪红出庭履行职务，被告人暨附带民事公益诉讼被告凌勇志及其辩护人罗竟，被告人暨附带民事公益诉讼被告朱海剑及其辩护人刘玉招，被告人暨附带民事公益诉讼被告凌文江及其辩护人谭坚良，被告人暨附带民事公益诉讼被告凌文雄及其辩护人罗诗豪，被告人暨附带民事公益诉讼被告凌家俊及其辩护人莫嘉玲，被告人暨附带民事公益诉讼被告凌华新及其辩护人汤锡鹏，被告人暨附带民事公益诉讼被告凌光武及其辩护人温佩华，被告人暨附带民事公益诉讼被告李小明及其辩护人林焯胜，被告人暨附带民事公益诉讼被告吴威及其辩护人关志成、赵宇琮，被害单位马爹利股份有限公司（MARTELL&CO）委托代理人袁丁荣、郭凌霄到庭参加诉讼。

经江门市新会区人民检察院建议，延期审理两次。

因出现不能抗拒的原因于2020年3月26日裁定中止审理，同年6月15日裁定恢复审理。

现已审理终结。

江门市新会区人民检察院指控：被告人朱海剑、凌勇志于2018年3月左右经密谋后，在没有取得马爹利商标注册权利人许可情况下，接受郑某、陈某（均另案处理）的委托，为其灌装假冒马爹利XO和马爹利蓝带洋酒，从中非法牟利。

被告人凌勇志于2018年1月20日租赁广东省东莞市中堂镇XX村XX号作为洗瓶、灌装、包装假冒洋酒窝点，先后于同年3月雇佣被告人凌华新和凌家俊，于同年4月雇佣被告人凌文雄、凌文江，于同年6月底雇佣被告人凌光武、李小明，同年7月初雇佣被告人吴威。

被告人凌勇志安排该7名工人在上述窝点内使用由郑某提供的低价原料酒、标签和由张某（另案处理）提供的洋酒酒瓶、酒盒等配件进行灌装、包装假冒马爹利注册商标的洋酒，加工完成后由被告人凌勇志和凌光武将成品酒运给郑某、陈某进行交易。

2018年8月13日，公安人员在东莞市中堂镇XX村XX号将被告人凌光武、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、李小明、吴威抓获，并当场查获700ML马爹利XO363瓶、1000ML马爹利XO2瓶、打磨机、标签纸、小汽车等涉案物品一批。

上述被查获的假冒马爹利注册商标的洋酒合计人民币344964元（以下币种相同）。

计被告人朱海剑、凌勇志自2018年6月至8月期间假冒注册商标的非法经营数额均为14975505元。

被告人凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新自2018年6月至8月期间假冒注册商标的非法经营数额均为14975505元。

被告人凌光武、李小明、吴威自2018年7月至8月期间假冒注册商标的非法经营数额均为12458021元。

就上述指控，公诉机关提供了被告人朱海剑、凌勇志等9人的供述和辩解，证人郑某、陈某等人的证言，现场勘验笔录、辨认笔录及照片，鉴定意见，视听资料，电子证据，有关书证等证据予以佐证。

认为被告人朱海剑、凌勇志、凌光武、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、李小明、吴威未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，均构成假冒注册商标罪。

鉴于被告人朱海剑、凌勇志在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

被告人凌光武、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、李小明、吴威在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；

被告人凌勇志、凌光武、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、李小明、吴威虽不具备自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

建议对被告人朱海剑判处三年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金；

对被告人凌勇志判处有期徒刑三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，对被告人凌光武、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、李小明、吴威判处一年以上两年以下有期徒刑，并处罚金。

公益诉讼起诉人江门市新会区人民检察院提出诉讼请求：一、判令被告朱海剑、凌勇志、凌光武、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、李小明、吴威共同承担销毁被查获假酒的费用人民币672元；

二、判令被告朱海剑、凌勇志、凌光武、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、李小明、吴威在全国公开发行的报纸上公开赔礼道歉。

事实和理由：被告朱海剑、凌勇志、凌光武、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、李小明、吴威在未经注册商标所有人许可及未取得食品经营许可情况下，以低价酒为原料，生产假冒注册商标的洋酒给他人饮用，其行为不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的安全生产要求，产品存在危及消费者人身安全的危险，侵犯了众多不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，因此提起公益诉讼。

被告人暨附带民事公益诉讼被告凌勇志对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示自愿认罪。

对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。

辩护人罗竟辩称，认可公诉机关对被告人凌勇志假冒注册商标罪的指控。

就被告人凌勇志减轻从轻、处罚等量刑发表意见。

一、部分事实不清。

被告人凌勇志被指控“自2018年6月至8月期间假冒注册商标的非法经营数额14975505元”。

首先，价格问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释（2014）13号]第十二条的规定，该规定明确了假冒注册商标的“非法经营数额”的计算的价格标准和价格标准采用的先后顺序。

本案中，被告人凌勇志在2018年9月6日第6次《讯问笔录》（第2页第6行至9行）交待：700ML每支装的拱桥一件加工费300元，1000ML每支装的拱桥一件加工费130元，蓝带一件加工费200元价格给我钱，后来我们就是按照这个价格结算的。

因此，被告人凌勇志“非法经营数额”的计算价格应按此实际价格计算。

而控诉机关是按照鉴定机构的鉴定的市场价格计算的，一方面没有理解价格采用的先后顺序；

另一方面把他人（同案犯郑某）的销售价格视同被告人凌勇志的销售价格，与事实严重不符。

同时也导致了与被告人凌勇志的实际经营数额相差巨大。

第二、“非法经营数额”。

根据数量和价格计算，700MLXO销售了4267支，价格25元/支（每件300元，12支），金额106675元；

1000MLXO销售586支，价格21.67元/支（每件130元，6支），金额为12696.67元；

700ML蓝带5825支，价格16.67元/支（每件200元、12支），金额97083.33元；

1000ML蓝带1981支，价格16.67元/支（每件200元，12支），金额33.016.67元，总计销售假酒数量为12659支，金额249471.67元。

因此，被告人凌勇志假冒注册商标的“非法经营数额”应为249471.67元，而不是公诉机关指控的14975505元（而2019年9月21日广东恒生会计事务所有限公司出具的审计报告为12001868元）。

二、被告人凌勇志是初犯，没有犯罪前科，一时糊涂走上犯罪道路。

三、被告人认罪态度好，对自己的犯罪行为给社会造成的危害有了深刻的认识。

他主动认罪，如实供述自己的罪行，凌勇志自愿认罪认罚，交纳罚金。

请求给被告人凌勇志改过自新的机会，对其处三年以下有期徒刑并施以缓刑。

被告人暨附带民事公益诉讼被告朱海剑对公诉机关指控的罪名和犯罪事实有意见，认为没有与凌勇志密谋，也不认识同案人。

对于刑事附带民事公益诉讼部分有异议，认为其没有参与假酒生产，不应该作出赔偿和道歉，但如果认定其有参与相关违法行为，其同意赔偿和道歉。

辩护人刘玉招辩称，一、指控被告人朱海剑涉嫌假冒注册商标罪事实不清，证据不足。

二、从犯罪构成分析，本案朱海剑主观上对于制作假冒注册商标并不知情，客观上并没有参与制作假冒注册商标的行为，不构成假冒注册商标罪。

（一）在构成犯罪的主观方面，朱海剑介绍被告人凌勇志给被告人郑某认识，但本案证据方面不能证明被告人朱海剑主观上明知被告人凌勇志与被告郑某合谋生产、销售假冒注册商标用于包装假冒注册商标的目的。

（二）在构成犯罪的客观方面，被告人朱海剑没有参与凌勇志与郑某合谋生产、销售假冒注册商标的各个环节。

1.被告人朱海剑并无参与管理假冒注册商标的生产、销售环节，没有参与管理具体事务、管理安排员工，对于凌勇志和其他同案犯制作假冒注册商标的整个运行模式并不知情。

2.制作假冒注册商标的所有工人并非朱海剑招募、雇佣而来。

3.本案的所有员工均反映平时发放工资的是凌勇志，朱海剑并没有控制经济来源。

朱海剑对于工资情况、工资发放方式、收费的提成比例等等并不知情。

4.朱海剑并没有参与过具体制作假冒注册商标的活动。

5.没有任何证据证明朱海剑有获得非法利益。

三、《审计报告》所审计认定的生产、销售假冒注册商标的金额为12001868元缺乏事实依据，违反《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释【2004】第19号第十二条的规定，其金额应以生产、销售假冒注册商标的金额应以现场查获收缴的已包装好的假酒的审计金额为准。

《审计报告》在未查实报告附表中“销售明细表”中“客户名称”中客户、销售数量、销售价格等情况下，仅以郑某讯问笔录中对假冒洋酒的规格和件数进行换算，从而对“大舅仔”假冒洋酒的品种和数量分别进行统计，违反上述的规定，不能作为定案依据。

四、退一万步讲，即使最终认定被告人朱海剑已构成犯罪的情况下，辩护人提出以下从轻、减轻的意见供法庭作为量刑参考。

1.被告人朱海剑所起作用很小，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。

2.起诉书所指控的被告人朱海剑参与的数量和价值明显过大，该数额不具有真实性和客观性，应当以抓获当天现场被缴获查实的假冒注册商标的为准，并酌情从轻处罚。

3.从本案事实和情节看，数额不大，没有非法获利的收入，犯罪情节显著轻微，社会危害较小。

4.被告人朱海剑不是明知犯罪而为之，主观恶意性不大，属于偶犯，酌情可以从轻处罚。

5.被告人朱海剑父母年纪大，三名女儿比较年幼，需要被告人赡养和照顾。

建议判处有期徒刑两年以下并适用缓刑。

被告人暨附带民事公益诉讼被告凌文江对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示自愿认罪。

对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。

辩护人谭坚良辩称，一、对公诉机关指控的凌文江涉嫌假冒注册商标罪的犯罪事实及涉嫌的罪名没有异议。

但请法院考虑公安机关在东莞市中堂镇XX村XX号查获的假冒产品未流入市场，被告人假冒该部分假酒的社会危险性较低，法院在量刑时应予以考虑。

二、凌文江在整个犯罪过程中，实施的行为仅起到帮助作用、辅助作用，属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

三、凌文江具有坦白、初犯、主观恶性小、悔罪态度好等从轻处罚情节，可对其从轻处罚。

凌文江均如实供述自己的罪行；

没有违法犯罪记录；

受雇他人完成工作，没有实施违法犯罪的主观恶意；

其足以认识自己的罪行，如实配合公安机关、检察机关的调查，具有认罪悔罪的态度；

家庭经济困难，上有老下有小。

建议法院本着教育为主、惩罚为辅的原则，对凌文江予以轻判，同时对其适用缓刑。

凌文江愿意支付罚金，但其家庭经济相对困难，希望法庭考虑予以轻罚为宜。

被告人暨附带民事公益诉讼被告凌文雄对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示自愿认罪。

对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。

辩护人罗诗豪辩称，一、对检察机关指控的罪名没有意见。

二、被告人凌文雄能够如实供述自己的罪行，属于坦白，依法可以从轻处罚。

三、被告人凌文雄是从犯，依法应当从轻处罚。

四、被告人凌文雄是初犯而且认罪认罚，依法可以从轻处罚。

被告人暨附带民事公益诉讼被告凌家俊对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示自愿认罪。

对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。

辩护人莫嘉玲辩称，凌家俊法制意识淡薄才导致其走上犯罪的道路，希望法院可以看在被告人是初犯、偶犯情况下予以从轻处罚。

被告人暨附带民事公益诉讼被告凌华新对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示自愿认罪。

对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。

辩护人汤锡鹏辩称，对被告人凌华新犯假冒注册商标罪无异议。

认为被告人凌华新具有如下法定或酌定的从轻、减轻或者免除处罚的情节。

一、被告人凌华新在犯罪中仅起次要作用，在本案中主要负责对要灌装的空酒瓶进行清洗，每个月工资仅为3000元，受雇于他人，应当认定为从犯。

二、被告人凌华新主观恶性及社会危害性较小。

主要是对知识产权保护的法律法规了解不够，认识不足，贪图小利，其主观恶性较低，对社会公共秩序的危害性也较低，对商标被侵权方所受损害所起的作用不大，三、被告人凌华新有坦白情节，认罪态度好，具有悔罪表现，应酌情从轻处罚。

四、被告人凌华新无前科，属于初犯，依法可以酌情或从轻处罚。

综上，希望法院能够对凌华新从轻、减轻量刑并适用缓刑，给其一个改过自新的机会。

被告人暨附带民事公益诉讼被告凌光武对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示自愿认罪。

对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。

辩护人文佩华辩称，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实以及认定的凌光武“从犯、如实供述”没有意见，认为存在以下从轻或减轻情节。

一、凌光武具有自首行为，在侦查机关抓捕过程中，没有反抗也没有逃跑，完全体现了被告人自动投案的主动性和自愿性的立法本意，应当视为自动投案的情形。

二、凌光武一直能配合侦查机关的工作，是本案的从犯。

在多份笔录中，也可以体现凌光武具有如实供述自己的行为，由于是时间问题，没有签署具体的《具结书》，但是能当庭认罪认罚，具有跟签署具体的《具结书》同样的法律效果。

同时，也愿意缴纳罚金。

三、凌光武没有前科，是初犯，应当以教育为主。

四、凌光武受雇于凌勇志，并服从工作安排，工作时间为2018年6月底至8月13日（被抓捕当天），在不足两个月的工作期间只收取了凌勇志的工资3500元外，就没有其他的收入。

五、凌光武有两个年幼的小孩，为了帮补家庭开支才参与本次犯罪活动，主观恶意不大。

六、检察院的量刑建议是1年以上2年以下的有期徒刑完全是没有考虑凌光武当庭认罪悔罪的量刑情节，凌光武从2018年8月13日被拘留到现在，已经关押了将近15个月，庭后，辩护人将为凌光武取保候审，希望法庭认真考虑辩护人的意见。

七、希望法庭给凌光武改过自新的机会，请依法轻判，让其早日回归社会。

被告人暨附带民事公益诉讼被告李小明对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示自愿认罪。

对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。

辩护人林焯胜辩称，一、被告人李小明在归案后，如实供述了自己的全部罪行，依法可以从轻或减轻处罚。

二、被告人李小明自愿认罪，如实供述自己参与的犯罪事实并对自己的行为深感后悔，认罪悔罪态度好，应予以从轻或减轻处罚。

三、被告人李小明系初犯，在本案犯罪中起次要作用，在主犯凌勇志的指挥下进行生产假酒行为，应当从轻、减轻处罚。

希望法院能够对其从轻、减轻处罚，从而给他一个重新做人的机会。

被告人暨附带民事公益诉讼被告吴威对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示自愿认罪。

对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。

辩护人关志成、赵宇琮辩称，一、被告人在本案中为从犯，在本案共同犯罪中起次要作用，是从犯。

通过老乡凌文江介绍于2018年7月3日到加工假酒团伙打工。

仅一个月左右，收受工资仅2800元，便于2018年8月13日被公安机关抓获。

整个过程中，被告人主观上都是以打工为主，并非以违法犯罪为目的。

二、被告人在本案中如实供述自己的罪行。

且被告人对起诉书、量刑建议书均予以承认，并愿意认罪认罚，可见被告人对其违法犯罪行为已充分了解、认识到错误、真诚悔悟。

综上，请法院减轻对被告人的处罚。

被害单位马爹利股份有限公司（MARTELL&CO）发表意见认为，一、关于朱海剑是否构成犯罪及地位问题。

被告人凌勇志系经被告人朱海剑介绍，与“老表”郑某认识后开始从事假酒灌装，其加工费亦由朱海剑与郑某结算后再交给凌勇志，朱海剑从中获益。

朱海剑客观上参与了凌勇志团伙的制假活动，并起到了串联该团伙与郑某的作用，因此朱海剑的行为触犯了《刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪，且在共同犯罪中起到了主要作用，为主犯。

二、关于非法经营额的计算问题。

根据法律规定，本案非法经营额应按照涉案侵权产品的实际销售价值进行计算，被告人朱海剑、凌勇志的辩护人提出的以加工费计算非法经营额的主张于法无据。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十二条之规定，本案中“非法经营数额”应为侵权产品的实际销售价格，按照销售出货单中所载的实际销售价格的平均价格计算本案非法经营额恰恰符合上述《解释》中按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算未销售的侵权产品的价值之规定。

如被告人坚持本案属于无法查清其实际销售价格之情形，则根据以上规定，本案非法经营数额应按照被侵权产品的市场中间价格计算。

然而，根据价格鉴定中心出具的价格鉴定，本案被侵权产品的市场中间价格高于前述根据销售出货单计算出的实际销售价格的平均价。

因此，按照前述方法计算的实际销售价格的平均价格计算本案非法经营数额实际上是有利于被告人的，该计算方法具有合理性。

三、关于本案违法后果及被告人朱海剑、凌志勇的量刑问题。

本案侵权产品为洋酒，供消费者直接饮用。

根据本案被告人供述以及现场勘查的照片可知，制造涉案假酒的工具非常简陋，制假工具及酒瓶等均没有经过消毒；

制假人员全程不穿卫生防护服，也未采取消毒措施，还使用含有剧毒的“黑旋风杀虫剂”来溶解酒瓶标签，并与瓶身直接接触；

在假酒勾兑过程中还添加了色素。

如此生产出来的假酒必然会对广大消费者的身体健康造成隐患，且更为严重的是，事实证明已经有大量的假酒流入市场。

被告人朱海剑、凌勇志仅2018年6月至8月案发期间假冒注册商标的非法经营数额为一千余万元，数额巨大，再加之其生产的假酒对消费者的健康造成了重大隐患，情节特别严重，应适用三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人朱海剑、凌勇志在本案中主要作用，系主犯，被害单位恳请合议庭参考公诉机关对各被告人的量刑建议在建议幅度内酌情从重处罚。

经审理查明，被告人朱海剑、凌勇志经密谋后，在没有取得马爹利商标注册权利人许可情况下，接受郑某、陈某（均另案处理）的委托，为其灌装假冒马爹利XO和马爹利蓝带洋酒，从中非法牟利。

被告人凌勇志于2018年1月20日租赁广东省东莞市中堂镇XX村XX号作为洗瓶、灌装、包装假冒洋酒窝点，先后于同年3月雇佣被告人凌华新、凌文江，于同年4月雇佣被告人凌文雄、凌家俊，于同年6月底雇佣被告人李小明、凌光武，同年7月3日雇佣被告人吴威。

被告人凌勇志安排该7名工人在上述窝点内使用由郑某提供的低价原料酒、标签和由张某（另案处理）提供的洋酒酒瓶、酒盒等配件进行灌装、包装假冒马爹利注册商标的洋酒，加工完成后由被告人凌勇志和凌光武利用粤SXX**号车辆将成品酒运给郑某、陈某等人通过所在的犯罪集团对外销售，朱海剑负责与郑某结算加工费并从中赚取差价。

2018年8月13日，公安人员在东莞市中堂镇XX村XX号将被告人凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、凌光武、李小明、吴威抓获，并当场查获700ML马爹利XO363瓶、1000ML马爹利XO2瓶、打磨机、标签纸、小汽车等涉案物品一批。

上述查获假冒洋酒销售价格合计人民币334600.49元。

经审计，郑某、陈某笔记本记载的“大舅仔”的制假的部分和现场扣押的部分，计被告人朱海剑、凌勇志自2018年6月至8月期间假冒注册商标的非法经营数额均为14630550.67元。

计被告人凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新自2018年6月至8月期间假冒注册商标的非法经营数额均为14630550.67元。

计被告人凌光武、李小明自2018年7月至8月期间假冒注册商标的非法经营数额均为12181723.21元。

计被告人吴威2018年7月3日至8月期间假冒注册商标的非法经营数额均为11185153.21元。

凌勇志违法所得50000元、凌文江违法所得20000元（已预缴）、凌文雄违法所得12000元（已预缴）、凌家俊违法所得9000元（已预缴）、凌华新违法所得12000元（已预缴）、凌光武违法所得3500元（已预缴）、李小明违法所得4000元（已预缴）、吴威违法所得2800元（已预缴）。

另查明，江门市尚诚价格评估有限公司于2019年7月16日出具评估报告，评估销毁涉案被查扣假冒注册商标洋酒的费用为672元。

以上事实，有控辩双方当庭出示并经法庭质证的下列证据予以证实： （一）书证 1.被告人凌勇志、朱海剑、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、凌光武、李小明、吴威的常住人口信息、户籍证明及无犯罪记录证明，证实上述被告人的个人身份信息以及被告人均已成年。

2.抓获经过及破案经过，证实公安机关在广东省东莞市东城区XX路XX号XX幢XX号抓获被告人朱海剑、凌勇志等人；

在广东省东莞市中堂镇XX村XX号抓获被告人凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、凌光武、李小明、吴威等人。

3.制酒窝点东莞市中堂镇XX村XX号的租赁合同和押金收据原件，证实被告人凌勇志租赁东莞市中堂镇XX村XX号窝点以及交租金押金的情况。

4.粤SXX**号车辆登记信息，证实粤SXX**号车辆登记在李春方名下。

5.被告人朱海剑刑事判决书、释放证明书等前科材料，证实被告人朱海剑于2005年9月2日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，2005年11月29日刑满释放。

6.情况说明，证实扣押清单上的70毫升实际是700毫升。

7.指定管辖的批复，证实本院对本案有管辖权。

8.搜查证、搜查笔录、扣押笔录及清单等有关文书材料，证实在东莞市东城区XX路XX号XX幢XX号扣押HennessyXO酒瓶盖161个，苹果7黑色手机、苹果6金色手机、华为金色手机各1台，银行卡4张、现金人民币49万元，笔记本两本；

在东莞市寮步镇XX村XX巷XX号扣押铁勺、标签、包装盒、瓶盖、瓶塞、封口、排插、张裕金奖白兰地42支、胶纸、瓶子、塑料桶、毛巾、勺子、刷子、漏斗、玻璃胶、风筒、热熔胶桶、万能不减印油等一批物品；

在东莞市中堂镇XX村XX号扣押酒原料8桶、洋酒3支、1000ML马爹利XO2瓶、700ML马爹利XO363瓶、空酒瓶、空洋酒瓶、电风吹机、漏斗、灌装机、杀虫水、毛刷、三维平移台、白乳胶、焦糖色、胶桶、铁勺、手套、打磨机、精密电子环保清洗剂、洋酒瓶盖、刀片、瓶套、瓶盖、标签纸、瓶口封胶、木塞、洋酒瓶、粤SXX**号小汽车、行驶证、车匙、登记证书、黑色笔记本、购买刀片收据、棕色钱包（交房租收据、租赁合同、驾驶证、身份证、银行卡2张、信用卡1张）、凌光武VIVO牌手机1台、苹果平板电脑、酒盖、泡沫等；

在凌家俊处扣押苹果6S玫瑰金色手机1台；

在凌文雄处扣押苹果6S玫瑰金色手机1台、OPPOA31金白色手机1台、红米Note金色手机1台；

在李小明处扣押VIVOX9L金色手机1台；

在凌华新处扣押VIVOX21黑色手机1台；

在吴威处扣押OPPOR9金色手机1台；

在凌勇志处扣押华为荣耀9灰色手机1台。

9.销售出库单，证实汇酒轩公司对外各类酒销售的价格。

10.扣押决定书和清单、郑某登记本复印件，证实扣押记录涉案酒的数量的笔记本及记账单一批等。

11.授权文件、商标注册证、营业执照、未授权生产的证明、参考单价、声明2份、鉴定说明1份等，证实马爹利、人头马公司在中国销售的马爹利、人头马品牌洋酒的酒液、酒瓶、瓶盖、酒盒及有关商标标识等均不在中国境内生产，也从未委托其他任何公司或个人在中国进行生产。

轩尼诗公司从未委托或授权涉案公司或个人在中国进行生产。

12.检查、提取笔录：对9名被告人的手机提取微信聊天记录及截图，证实被告人的聊天记录情况。

（二）证人证言 1.证人霍某、刘某、陈某、叶某、林某、温某、黄某、郑某、黎某、阮某、梁某、李某的证言，称汇酒轩公司通过客服人员上门推销的形式向他们推销轩尼诗、人头马等洋酒。

2.证人李某的证言，证明粤SXX**号车辆的权属及主要使用人、用途。

3.证人凌家睦称，东莞市中堂镇XX村XX号是做假酒的工场和宿舍，其中一楼是仓库和车库，二楼是宿舍，三楼就是做假酒的工场。

其辨认出（1）作案地点是东莞市中堂镇XX村XX号；

（2）辨认出凌光武、凌家俊、凌华新、吴威、李小明、凌文江、凌文雄、凌勇志、凌雄飞。

（四）被告人供述和辩解 1.被告人朱海剑的供述与辩解，否认认识“老表”、“阿伟”、“陈某”、“朱某”、“小朱肥仔”。

否认与凌勇志之间有生意往来，否认和他结算过费用。

2.被告人凌勇志的供述与辩解称，其有假冒注册商标罪，租赁广东省东莞市中堂镇XX村XX号房屋生产马爹利XO、马爹利蓝带，其是老板和负责人。

加上其一共有9个人，另外八人分别是凌光武、凌文江、凌文雄、凌华新、凌家俊、凌家睦、李小明、吴威。

凌光武主要负责“接水”和送成品的货。

干活没有明确的分工，撕标签、洗酒瓶、灌酒、贴新标签、封装、装箱。

吴威还要负责调酒。

原酒、新标签、瓶塞是从一名叫“老表”的男子拿货的，空酒瓶、酒盒是从一名叫“阿伟”的男子那里拿货。

其从“老表”和“阿伟”那里拿货是不用给钱给他们，其加工好以后拿加工费。

2018年年初的时候，朱海剑介绍“老表”给其认识，然后叫“老表”把加工假酒的事情给一部分其做。

其是用粤SXX**号车辆送货。

其加工好假酒以后，是朱海剑拿加工费给其，是直接拿现金给其的。

一般都是在朱海剑家里给加工费的。

朱海剑作为中间人，因为“老表”有假酒原料在其那里，“老表”可能担心其拿东西跑掉，所以让朱海剑作为中间人。

其加工费是不固定的，其没有钱后就先联系朱海剑，让朱海剑联系“老表”拿钱给其。

朱海剑说他拿了加工费以后再给其，按照700ML每支装的拱桥一件加工费300元，1000ML每支装的拱桥一件加工费130元，蓝带一件加工费200元的价格，后来就是按照这个价格结算的。

在东莞市中堂镇XX村XX号及粤SXX**号车辆上查获了一个笔记本和几页记录纸是记录的假酒时间和数量。

从其开始制造假酒，每次送货出去就会记录这些数量，之前记录的、其已经拿到钱的就撕掉丢了。

笔记本上记录的是从2018年6月份开始的数据。

其中，6月和7月的数据是其记录的，8月的数据是其让凌光武记录的。

马爹利蓝带700ML和1000ML每件都是12支。

马爹利XO700ML每件是12支，1000ML每件6支。

1.4蓝或者1.4斤蓝就是700ML每支的马爹利蓝带，2蓝就是每支1000ML的马爹利蓝带，1.4马就是每支700ML的马爹利XO，2马就是每支1000ML的马爹利XO。

经辨认，（1）其辨认出作案地点是东莞市中堂镇XX村XX号；

（2）辨认出凌文雄、凌家睦、凌光武、凌文江、吴威、凌华新、凌家俊、李小明、朱海剑、郑某就是“老表”、张某就是“阿伟”。

3.被告人凌光武的供述与辩解，称其于2018年6月20几号开始在东莞市中堂镇XX村XX号工作。

凌勇志是负责人，是凌勇志发工资给他们的，他用微信单独发工资给他们。

凌勇志带其熟悉了接货送货流程后，有个人加其微信，名字叫“东北”，其平时叫他“老表”。

老表每次要让其接送时，会用微信发位置给其，其按照那个位置过去。

做好假酒后，也是“老表”联系他们，让他们送货到指定位置，也是在万江那边。

查获的笔记本和从笔记本上面撕下来的几页纸的假酒时间和数量。

只有8月是其记录的，其他的是谁记录其不知道。

蓝带700ML和1000ML每件都是12支。

拱桥700ML每件是12支，1000ML每件6支。

经辨认，（1）其辨认出作案地点是东莞市中堂镇XX村XX号；

（2）辨认出吴威是“咸鱼”、凌家睦、凌文雄、凌文江、凌华新是“阿华”、李小明是“阿陆伯”、凌家俊是“八弟”、凌勇志（绰号：大舅子）、郑某是给其送酒原料的其中一名男子。

4.被告人凌文江的供述与辩解，称其是于2018年3月开始，凌勇志介绍其到假酒加工场工作的，主要负责调酒、装酒、搬空酒瓶、擦酒瓶、洗空酒瓶和清理卫生。

制造假酒的流程：先由凌勇志和凌光武开车拉材料（空酒瓶和调酒原料）回加工厂放在3楼，然后在3楼进行下一步工序，先把旧酒瓶上的旧标签用刀片刮干净，之后清洗酒瓶（以上工序工场所有人都会参与），而凌勇志就会在3楼勾兑出假酒原料，酒瓶洗干净后就会“灌水”（即加假酒），空瓶加入假酒后，大家会用530和黑旋风杀虫水先溶解标贴，之后用抹布和清洁剂洗刷干净酒瓶的瓶口和新加装的新酒瓶盖（以上工序所有人都参与），加装好瓶盖后就用工具把酒瓶加膜和吹膜（膜是透明塑料薄膜），之后在酒瓶上贴上相应厂家的品牌商标，最后把酒瓶装入相应的新酒盒内，贴好封口标签后打包入箱。

然后，由凌勇志和凌光武负责成品出货。

其所知道就是凌勇志是老板，所有事情都是他在管理。

在2018年3月底，凌勇志跟其说：他们加工的是假洋酒。

加工点的另外8个人也知道在做假酒，因为加工时，凌勇志会拿真的洋酒出来跟他们做的贴好标签的假洋酒进行对比，说他们做的假酒跟真的酒有什么差别，以后要怎么改进。

经辨认，（1）其辨认出作案地点是东莞市中堂镇XX村XX号；

（2）辨认出凌勇志（二哥）、凌家俊（八弟）、李小明（富哥）、吴威（咸鱼）、凌家睦，凌光武（肥八）、凌文雄（老八弟）、凌华新（阿华）。

5.被告人吴威的供述与辩解称，其在抓获其的地方，即东莞市中堂镇XX村XX号的加工场内从事假洋酒生产。

这个加工场是凌勇志提供，他是加工场的老板和管理者。

他们没有具体分工的。

流程是这样：凌勇志或凌光武把材料和酒瓶用车拉回来，直接开进一楼车库，就叫他们下去搬到三楼。

然后凌勇志会叫他们开工，但不会具体分工，基本上按原来他们做什么就什么。

以上工序完成后就把成箱的假洋酒搬到一楼，再搬上车由凌勇志和凌光武拉走。

经辨认，（1）其辨认出作案地点是东莞市中堂镇XX村XX号；

（2）辨认出凌勇志、凌家睦、凌光武、凌文江、凌华新、李小明、凌家俊是八弟、凌文雄。

6.被告人李小明的供述与辩解称，2018年6月20日左右，其来到位于东莞市中堂镇XX村XX号的加工场内开始工作。

假酒加工点主要在3楼。

该加工点主要假冒有XO字样的、瓶身是拱桥形的假洋酒和一种其不认识牌子的假酒。

生产假酒的流程一般是先由凌勇志和凌光武开车把调酒原料和箱子载回加工厂，然后大家下去帮忙从一楼搬上三楼。

先清洗回收回来的空酒瓶，然后用刀片将酒瓶商标刮掉，之后再用抹布擦干净，然后将拉回来的假酒原料灌装到瓶子里面，然后用工具给酒瓶加膜和吹膜，之后在酒瓶上贴上厂家的商标，然后把酒瓶打包入箱，最后交由凌勇志或凌光武将成品酒出货。

经辨认，（1）其辨认出作案地点是东莞市中堂镇XX村XX号；

（2）辨认出凌勇志是二哥、家睦、凌光武（肥八）、凌文江（十七哥）、吴威（三哥）、凌华新（阿华）、凌家俊（八弟）、凌文雄（老八弟）。

7.被告人凌华新的供述与辩解称，2018年3月中旬，凌勇志打电话叫其过来东莞市中堂镇XX村XX号一幢居民楼内制造洋酒，平时管理他们工作和发工资的是凌勇志，另外还有凌光武、李小明、凌文雄、凌家睦、凌家俊、凌文江、吴威。

该加工点主要是加工生产马爹利XO（俗称“拱桥”）和蓝带两种假酒，工序：凌勇志或凌光武从外面（不知什么地方）用面包车把空洋酒瓶、商标标签、瓶塞、膜和用50斤装的塑料罐装着的原料酒拉回来，然后他们所有人下去一楼帮忙把原材料搬到3楼。

然后在3楼：1.拆箱子，把空酒瓶拿出来，用毛刷在清水中清洗空瓶，以瓶子内无杂物为干净标准；

2.把少量原料酒倒进瓶子，摇一摇后倒出来，目的是去掉瓶子里面的水分；

3.用刀片把酒瓶的原商标刮掉；

4.将原料酒倒在一个白色的桶里，在样板酒的对比下开始加色素；

5.用灌装机将加完色素的原料酒灌装到空瓶内；

6.在灯光下观察瓶子内的假酒有无杂质，如果有就倒回去重新灌装；

7.调水位，就是增加或减少酒瓶内酒水使刚好达到标准界线；

8.用530擦干净瓶塞后将瓶塞塞到瓶子里去；

9.吹膜，用电风筒吹使膜收缩到瓶盖上；

10.用“黑旋风”杀虫水喷到抹布上，再用抹布将刮完商标留有的胶水擦干净；

11.贴商标，把假冒的马爹利XO商标或蓝带商标贴上去；

12.用抹布擦干净酒瓶、装进箱子里面。

三楼的工序就完成了，将做好的成品酒搬到一楼，等凌勇志或凌光武去送货。

经辨认，（1）其辨认出作案地点是东莞市中堂镇XX村XX号；

（2）辨认出凌勇志（二哥）、凌家睦（小孩）、凌光武（胖子）、凌文江（十七哥）、吴威（咸鱼）、李小明（阿路哥）、凌家俊（八弟）、凌文雄（老八弟）。

8.被告人凌文雄的供述与辩解称，其知道生产假酒是违法犯罪行为。

2018年清明节其跟着凌勇志一起来到了东莞市中堂镇XX村XX号一幢居民楼。

主要加工蓝带和“拱桥”XO两种洋酒。

其去到的时候，凌华新、凌文江、凌家俊、凌勇志已经在该加工点工作了。

加工洋酒的工序：先由凌勇志和凌光武用白色面包车把空洋酒瓶、洋酒商标、用塑料罐装着的原料酒、瓶塞、膜等加工原料载回加工厂，然后大家下去帮忙从一楼搬上三楼。

在三楼加工的工序：1.拆箱子，把空的洋酒瓶拿出来放在地上；

2.用刀片把空酒瓶的原商标刮掉；

3.倒进去清水，用毛刷刷干净（2和3工序没有明确的先后顺序）；

4.将少量原料酒倒进酒瓶，摇动后倒出来；

5.将原料酒倒在一个白色大桶里面，开始加入黑色液体；

6.用一台机器将酒抽到洋酒瓶内，然后慢慢调节水位至达到标准界线；

7.把瓶塞塞到酒瓶内；

8.吹膜，就是用电风筒去吹，怎么吹不清楚；

9.贴商标，把他们拉回来的商标贴在瓶子上；

10.装进箱子里。

然后将做好的成品酒搬到一楼，有时放在一楼，有时直接搬上车，最后怎么去送货不清楚了。

经辨认，（1）其辨认出作案地点是东莞市中堂镇XX村XX号；

（2）其辨认凌光武（肥八）、凌华新（华仔）、吴威（咸鱼）、凌家睦（小孩）、李小明（路伯）、凌文江（老鬼）、凌家俊（小八）、参与制作假酒的凌勇志（大舅子）。

9.被告人凌家俊的供述与辩解称，其在朋友“莫河”的介绍下，来到东莞市中堂镇XX村XX号，该加工点主要是加工马爹利XO和蓝带两种洋酒，主要流程是：1.清水洗干净拉回来的空洋酒瓶；

2.用小刀片把酒瓶的原商标刮掉；

3.将塑料罐装的原料酒用机器灌装到酒瓶里面；

4.调色素，主要是看酒瓶里的酒的颜色跟样板酒进行对比，然后逐步加色素；

5.调水位，就是加或减酒里面的体积使酒的水位刚好达到标准界线；

6.塞瓶塞；

7.用抹布及杀虫水将瓶身上留有的胶水擦干净；

8.吹膜，用风筒吹使膜收缩到瓶盖上；

9.贴商标，将凌勇志带回来的商标纸贴到瓶身上；

10.擦瓶身及装箱。

最后是把一批做完的成品酒搬回一楼让凌勇志送出去。

加工点是凌勇志负责管理的。

经辨认，（1）其辨认出作案地点是东莞市中堂镇XX村XX号；

（2）其辨认凌勇志、凌家睦、凌光武、凌文江（戴眼镜、老头）、吴威（咸鱼）、凌华新（阿华），凌文雄（八弟）、李小明。

（五）同案人的供述与辩解 1.同案人陈某的供述称，在2018年3月的一天，其跟老表、小朱及小朱的大舅子在东莞万江一餐馆吃饭时认识的。

吃饭过程中，老表、小朱和小朱大舅子三人在一起谈了假洋酒生意合作的事。

过了几天，其根据“老表”的安排，给大舅子“送水”和接假成品酒。

其和大舅子的交易一直进行至被抓获。

大舅子生产的是假冒蓝带和马爹利拱桥的酒水。

其有登记大舅子的账单，小朱和大舅子的账单都是写在一起。

大舅子生产的是假冒蓝带和马爹利拱桥的酒水。

三本手写的接货单，其中一本标注“小朱”，里面标注的全部是小朱肥仔送来的，另一本标注“小舅子”，是由小舅子送货来，还有一本标注“大舅子”，是由大舅子送货过来。

这3本的账单都是包含在小朱开的送货单里面。

其登记的接货单上面的划掉是因为小朱已经开了上面的送货单，其就标注已开单。

老表跟其说他们三人的单是一起的，都是由小朱结账。

钱都是给小朱的。

第八页的送货编号为728994是“小朱”给“老表”制作好的成品酒，“老表”在经手人上面写“陈”的意思是因为其是记账的人，金额为647930元。

第十八页日期是2018年7月8日编号为728999的送货单，是小朱做好的假的成品酒数量和总金额，合计651300元，是老表接货。

第五十页日期是2018年8月6日编号为729012、729013的送货单，是小朱做好的假的成品酒数量和总金额，合计746000元，是老表接货。

我们厂制造的假酒有一部分会分配到其他制作假酒的工厂，给他们制作假酒，他们拿回去后自己添加色素制作自己需要的品牌的假酒：1.小朱的工厂有时需要蓝带，有时需要蓝带居多、其次名仕，2到3天一次，每次七个白色塑料酒匣。

分发出去的假酒制造厂制作好假酒会送回来给，由其跟郑某送到中诺仪器，找主管陈某1做质检，检查制作的成品酒是否合格，不合格就叫其拿回去重新再制作。

他们做好的假酒会在装酒的纸箱上做了标志证明谁制作的，比如小朱工厂送来的假酒贴朱，其会用本子记录起来，此外每次运到中诺仪器那边检测的时候其都会登记是哪个厂运过去的。

“小朱”他们的加工费是其负责计算的，标准在之前的单据上有反映，对照单据的价钱可以看出，蓝带加工费是250元/件，斤4马O加工费是350元/件、2斤马O加工费是130元/件。

斤4兰就是750毫升蓝带马爹利，每一件12支；

2斤兰就是1000ML的蓝带，每一件12支；

2斤马就是1000ML马爹利XO，每一件6支；

斤4马就是700ML马爹利XO，每一件12支。

经辨认，其辨认朱海剑是小朱、凌勇志是小朱大舅子、凌光武是帮小朱大舅子接送货的男子、朱某是“小朱肥仔”。

2.同案人郑某的供述称，“小朱”、“大舅子”、“小舅子”他们三个人是同一个团伙来的，其的记录本分别登记“小朱”、“大舅子”、“小舅子”就是为了区分是谁负责送货来的，其见到“大舅子”送货过来我就记录“大舅子”。

陈某把总数算好后，将现金交给“小朱”。

斤4马O就是700ML马爹利XO，29件就是29箱，每一箱就是12支；

2斤马O就是1000ML马爹利XO，每一箱就是6支；

斤4兰就是700ML蓝带，每箱12支；

2斤兰就是1000ML蓝带，每箱12支。

经辨认，其辨认朱海剑，花名“小朱”。

4.同案人郑某1、肖某、郑某、张某、张某1、林某、林某1的供述与辩解，称上述人员均为鸿鼎国际酒庄的客服人员，在客户向其下单后，其通过微信群“ABCDEFG，欠货对单”对洋酒进行下单。

5.同案人陈某1的供述与辩解，称其为鸿鼎国际酒庄的仓库主管，其负责安排检查“老表”郑某和陈某运来的洋酒，主要是检查洋酒的外观是否和真酒一样，有些不合格的要他们自己运回返工后再来检查，每次多多少少都有被我们检查出不符合要求的。

根据下单情况其和郑某负责运到大龙路的13号中转仓。

6.同案人郑某2的供述与辩解，称在其负责仓库的搬运和检查假酒，旧仓库老表运假酒过来，偶尔陈某也会运假酒过来。

如果其认为外观有问题的假酒，就把酒分拣出来。

如果有检查不合格的，其会在相应的箱子上写上哪里有问题需要改正；

如果合格的，先放在一边。

等到第二次老表再来送假酒的时候就将前一天不合格的假酒拿走。

合格的假酒就按照微信群的订单要求发货，由陈某1和其运出去。

有一个群叫做ABCDEFG欠货，对单，建立这个群是发布订单的，其仓库就按照这个群发的订单要求，把外观合格的假酒由陈某1和其送到红仓。

7.同案人涂某的供述与辩解，称2016年年底，其在中转仓的时候，周某有说过元辉仓的货，客户的元辉货有的箱子上贴上纸条（客户名字），再用透明胶带贴在箱子的外箱上面，标记这些酒是元辉仓，送货的时候不能和没有贴小纸条的英仓的货混起来。

2017年头开始看到中转仓门口进来左边第一个房间门口位置，房间里面一起也有在换酒盒子，换蓝带的白色包装纸，还有微信上的信息说明要了解客户性质（是不是行家），其就知道这些元辉仓的酒是假的。

客服是知道元辉仓的货是假的，因为在（ABCDEFG欠货对单）群中发的货都是元辉仓的货。

元辉仓的货是阿发送过来，他们在ABCDEFG对单欠货群自己汇总送过来（元辉仓的货没有仓库调拨单）。

8.同案人周某的供述与辩解，称其知道“阿发”管理那个仓送过来的洋酒是假酒。

（2）假洋酒和真洋酒的价格一样的。

（3）“阿发”送过来的每一箱假酒的箱子封面的两侧（其中一侧）贴有一块白色的小纸条，小纸条上写着客户的店名或名子，这是其区别真假酒的主要方法。

因其要检查，因此要撕掉小纸条，其再重新写一张小纸条贴在箱子两侧的封口处，写上客户的名称。

9.同案人张某的供述与辩解，称（1）我负责的单里面一部分是假酒，有备注换标（换中）或者换盒之类的就是假酒。

（2）“ABCDEFG欠货对单”这个群是给“元辉那边”下单要他们准备假酒的。

（六）鉴定意见 1.价格鉴定意见书，证实现场涉案被控的产品价格。

2.专项审计报告、鉴定意见通知书，证实2018年6月21日至2018年8月12日的郑某、陈某笔记本记录“大舅仔”的酒数量以及销售价格。

（七）勘查笔录 1.现场勘查笔录及照片，证实2018年8月13日东莞市寮步镇刘屋十一巷10号的现场情况。

2.现场勘查笔录及照片，证实2018年8月13日东莞市中堂镇XX村XX号的现场情况。

（八）视听资料、电子数据 视听资料：搜查扣押视频、辨认视频。

刑事附带民事公益诉讼起诉人除了本案刑事部分证据外，亦提交了以下证据： 1.2019年4月26日《检察日报》复印件。

证明：该院已于2019年4月26日在《检察日报》上刊登公告，督促有权提起诉讼的机关或社会组织就朱海剑等9人生产假酒的行为向人民法院提起民事公益诉讼。

三十日的公告期限届满，没有相应的国家机关或社会组织起诉，根据《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条相关的规定，该院作为朱海剑等九人假冒注册商标案的公诉机关，可以在向法院提起刑事公诉时，一并向人民法院提起附带民事公益诉讼。

因此，该院提起刑事附带民事公益诉讼符合法定的程序。

2.江门市尚诚价格评估有限公司出具的对被查扣假酒进行销毁的预算费用评估报告：江尚诚价评字【2019】第0145号中第22页：评估结果明细表（朱海剑案）。

证实了在东莞市中堂镇XX村XX号制假窝点查获的假冒注册商标生产的假酒700ML马爹利XO363瓶、1000ML马爹利XO2瓶，应当由朱海剑、凌勇志、凌光武、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、李小明、吴威共同承担消除危险的侵权责任，支付销毁假酒的费用（含垃圾填埋及运输费）合计评估总值672元。

对于各被告人及辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评析如下： 一、关于被告人朱海剑是否构成假冒注册商标罪的问题 被告人朱海剑否认犯罪以及其辩护人提出被告人朱海剑不构成假冒注册商标罪的辩解。

对此，本院认为，首先，被告人凌勇志在公安阶段以及当庭均稳定供述是朱海剑向其介绍制造假酒的工作，介绍其与郑某认识。

被告人朱海剑明知道郑某等人从事生产、加工假酒的活动仍介绍凌勇志两人认识，从事假酒生产活动，主观上具有与凌勇志共同犯罪的故意。

而且，被告人朱海剑负责与郑某结算加工费，再将加工费交由凌勇志，协助凌勇志组织生产假酒活动，客观上参与了假酒生意的生产，并从中赚取差价。

从同案人郑某、陈某、被告人凌勇志的供述以及相关的书证可以相互印证，足以认定被告人朱海剑的犯罪事实，故其辩解以及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。

二、关于假冒注册商标的非法经营数额的问题 （一）关于假冒洋酒的数量 根据被告人凌勇志、凌光武与同案人陈某、郑某的供述相互印证，以及相关的书证材料，证实涉案团伙生产、销售假冒涉案洋酒的数量、规格及销售金额。

凌勇志、凌光武的生产记录与陈某、郑某的“大舅仔”来货记录高度吻合，而且陈某、郑某的记录是来货登记最终以该来货记录作为结算加工费的依据，因此，陈某、郑某的记录更具准确度，因此，应以审计报告中郑某笔记记录审计为准。

（二）关于假冒洋酒的单价 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，该条指的销售价格应是市场直接面对消费者的销售价格，而并非此前的流转过程中的价格。

本案中，鉴于涉案团伙生产假冒酒供应给郑某、陈某所在的犯罪集团进行销售，故该应以该集团销售的价格作为该团伙非法经营数额的计算依据。

而能直接反映犯罪集团销售的酒的销售价格是该集团打单员制作的《销售出库单》。

本院认为该部分出库单可作为销售假冒洋酒单价的依据，而且可按该销售单的同品种、同规格酒的平均单价作为非法经营数额的计算单价，理由如下：一是《销售出库单》上同品种和规格的酒虽然对于不同客户、不同日期的销售单价不同，但差别不大，且均能与“ABCDEFG欠货、对单”微信群下单的和各类仓库扣押的“马爹利”等假冒洋酒相对应。

另外，部分同案人曾供述销售真洋酒的价格和假冒洋酒的价格基本一致。

因此，即使难以区分真洋酒和假冒洋酒的销售情况，但取其平均值没有明显不公。

二是《销售出库单》虽然不能全面反映公诉机关指控的2018年6月21日至同年8月12日整个期间的销售价格情况，但能反映了假冒洋酒的部分实际销售情况，在反映实际销售价格方面有一定的代表性，相比价格鉴定部门出具的单价，数额相对要小，在此情况下，按照事实存疑有利于被告原则，可按《销售出库单》上的同品种、同规格酒的平均单价认定为实际销售单价。

因此，相关辩护人有关以加工费计算涉案假冒注册商标酒的非法经营数额的辩护意见，本院不予采纳。

（三）涉案各类规格酒“件数”与“支数”换算比例 鉴于同案人郑某、陈某以及被告人凌勇志供述的有关涉案各类规格酒的“件数”与“支数”之间的换算比例意见，与侦查机关扣押的《销售出库单》上的各类酒的规格能够相互印证，与侦查机关提供给审计机关进行审计的转换比例相符。

因此，有关辩护人提出相关的辩护意见，本院不予采纳。

三、关于各被告人在共同犯罪中所起作用的问题。

在共同犯罪中，被告人凌勇志是组织者和指挥者，起主要作用，系主犯。

朱海剑事前与凌勇志密谋、代领加工费，协助凌勇志组织生产假冒洋酒，从中赚钱差价，在共同犯罪中也起主要作用，系主犯，但其没有直接参与制假窝点的管理、生产，其所起作用略小于被告人凌勇志，量刑时可酌情从轻处罚，故朱海剑辩护人认为朱海剑为从犯的辩护意见，本院不予采纳。

被告人凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、凌光武、李小明、吴威受被告人凌勇志雇佣在犯罪中起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚。

相关辩护人提出的上述被告人属于从犯的辩护意见，本院予以采纳。

被告人凌勇志、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、凌光武、李小明的辩护人提出的上述被告人属于初犯、偶犯，建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，被告人凌勇志、朱海剑、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、凌光武、李小明、吴威未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，九名被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

鉴于被告人凌文江、凌文雄、凌光武在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，并在家属协助下积极预缴罚金，可以从轻处罚。

被告人凌勇志、凌家俊、凌华新、李小明、吴威在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，可以从轻处罚。

被告人朱海剑在家属协助下，积极预缴罚金，可以从轻处罚。

公诉机关对被告人朱海剑提出的量刑建议过重，本院不予采纳。

公诉机关对被告人凌勇志、凌文江、凌文雄、凌华新、凌家俊、李小明、凌光武、吴威提出的上述量刑建议不当，本院不予采纳。

被告人凌文江、凌文雄、凌华新、凌家俊、李小明、凌光武、吴威积极退缴违法所得，确有悔罪表现，符合宣告缓刑的法定条件，本院依法对被告人凌文江、凌文雄、凌华新、凌家俊、李小明、凌光武、吴威适用缓刑。

本案附带民事公益诉讼被告凌勇志、朱海剑、凌文江、凌文雄、凌华新、凌家俊、李小明、凌光武、吴威的行为不仅构成假冒注册商标罪，还侵犯了不特定多数消费者的合法权益，损害了社会公共利益，依法应承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第三项“承担民事责任的方式主要有：（三）消除危险”、第十一项“承担民事责任的方式主要有：（十一）赔礼道歉”和第三款“本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，对附带民事公益诉讼起诉人的全部诉讼请求，本院予以支持。

根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十条,《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第三项、第十一项、第三款之规定，判决如下： 一、被告人凌勇志犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币1050000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月13日起至2022年10月12日止。

已预缴罚金人民币10000元，余下罚金自判决生效之日十日内向本院缴纳。

） 二、被告人朱海剑犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币90000元（已预缴）。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月13日起至2021年10月12日止。

） 三、被告人凌文江犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币12000元（已预缴）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

） 四、被告人凌文雄犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币12000元（已预缴）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

） 五、被告人凌家俊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币12000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金自判决生效之日十日内向本院缴纳。

） 六、被告人凌华新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币12000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金自判决生效之日十日内向本院缴纳。

） 七、被告人凌光武犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年五个月，并处罚金人民币3000元（已预缴）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

） 八、被告人李小明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年五个月，并处罚金人民币3000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金自判决生效之日十日内向本院缴纳。

） 九、被告人吴威犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年五个月，并处罚金人民币3000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金自判决生效之日十日内向本院缴纳。

） 十、被告人凌勇志违法所得50000元，应予追缴，上缴国库（自本判决生效之日起十日起向本院退缴）；

被告人凌文江的违法所得20000元（已退缴）、被告人凌文雄的违法所得12000元（已退缴）、被告人凌家俊的违法所得9000元（已退缴）、被告人凌华新的违法所得12000元（已退缴）、被告人凌光武的违法所得3500元（已退缴）、被告人李小明的违法所得4000元（已退缴）、被告人吴威的违法所得2800元（已退缴），上缴国库。

十一、对江门市公安局新会分局在广东省东莞市东城区XX路XX号XX幢XX号扣押的酒瓶盖、朱海剑的手机2台（黑色苹果7手机、金色华为手机）、笔记本，在东莞市中堂镇XX村XX号扣押的酒原料、空酒瓶、空洋酒瓶、电风吹机、漏斗、灌装机、杀虫水、毛刷、三维平移台、白乳胶、焦糖色、胶桶、铁勺、手套、打磨机、精密电子环保清洗剂、洋酒瓶盖、刀片、瓶套、瓶盖、标签纸、瓶口封胶、木塞、洋酒瓶、粤SXX**号小汽车、车匙、行驶证、机动车登记证书、黑色笔记本、购买刀片收据，凌光武的手机1台（VIVO牌X20A，号码：1877851****）、酒盖、泡沫，凌家俊的苹果6S玫瑰金色手机1台，凌文雄的苹果6S玫瑰金色手机1台，李小明的VIVOX9L手机1台，凌华新的VIVOX21黑色手机1台，吴威的OPPOR9金色手机1台，凌勇志华为荣耀9灰色手机1台等是赃物及作案工具，由上述扣押机关予以没收；

在广东省东莞市寮步镇XX村XX巷XX号扣押的1000ML马爹利名士包装盒空瓶、马爹利名士条形码标签、1000ML马爹利XO包装盒、1000ML马爹利XO瓶盖、轩尼诗标签、轩尼诗瓶盖、轩尼诗瓶塞、轩尼诗封口、轩尼诗胶纸由上述扣押机关予以没收；

在东莞市中堂镇XX村XX号扣押的1000ML马爹利XO2瓶、700ML马爹利XO363瓶依法由上述扣押机关予以没收并销毁；

由上述扣押机关扣押的朱海剑的款项人民币490000元由扣押机关予以发还；

其他扣押物品（详见扣押清单）由上述扣押机关依法处理。

十二、附带民事公益诉讼被告凌勇志、朱海剑、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、凌光武、李小明、吴威自本判决发生法律效力后十日内向公益诉讼起诉人江门市新会区人民检察院支付销毁假冒洋酒的费用人民币672元（已由附带民事公益诉讼被告凌勇志预缴672元）。

十三、附带民事公益诉讼被告凌勇志、朱海剑、凌文江、凌文雄、凌家俊、凌华新、凌光武、李小明、吴威应于本判决发生法律效力之日起十日内在《南方都市报》上刊登声明（内容须经本院核准）向消费者赔礼道歉。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。