江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民初109号原告：浙江五芳斋实业股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区中山西路2946号。

法定代表人：厉建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张婉芳，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵建杰，上海申浩律师事务所律师。

被告：梁溪区三酒酒业商行，经营场所江苏省无锡广益商城副食品批发市场A128号。

经营者：万彩珍。

原告浙江五芳斋实业股份有限公司（以下简称五芳斋公司）与被告梁溪区三酒酒业商行（以下简称三酒商行）侵害商标权纠纷一案,本院于2020年3月18日立案受理，依法适用普通程序，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。

原告五芳斋公司的委托诉讼代理人张婉芳，被告三酒商行的经营者万彩珍到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告五芳斋公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第331907号、第12605702号、第9720610号注册商标专用权的行为，即停止销售涉案侵权商品；

2.判令被告赔偿原告经济损失10万元(含维权合理开支及律师费)；

3.判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：五芳斋公司是五芳斋集团下属的核心子公司。

“五芳斋”品牌创始于1921年，是国家首批“中华老字号”。

历经百年，现已经成为集食品、农业、房产、准金融和贸易业务为一体的企业集团，总部位于浙江省嘉兴市，并在上海成立了营销总部，在香港设有进出口公司，员工近6000人。

目前，五芳斋公司已经成为全国最大的粽子产销商，五芳斋粽子制作技艺也被列入国家级非物质文化遗产保护名录。

原告于1998年11月30日取得第331907号“”注册商标专用权，有效期限至2028年11月29日，并于2004年被认定为中国驰名商标；

原告于2014年12月21日取得第12605702号“”注册商标专用权，注册有效期限至2024年12月20日；

原告于2012年8月28日经申请取得第9720610号“”注册商标专用权，有效期限至2022年8月27日。

以上注册商标核定使用商品均为第30类，包括但不限于粽子。

2019年5月20日，原告代理人在公证人员的陪同下，来到被告位于无锡市无锡××商城××市场××号，招牌为“万世缘商行”的店铺内，购买了两盒粽子，并取得购物小票。

经营人员将上述商品交与原告代理人，随后公证人员将上述取得的物品带回公证处拍照并封某，并出具了（2019）苏苏证经内字第2034号和（2019）苏苏证经内字第2035号公证书。

公证事实显示：涉案其中一款粽子包装箱上印有“鸿运五芳”等字样，经对比与原告第331907号“”、第12605702号“”、第9720610号“”注册商标构成近似。

另一款粽子包装箱上印有“五芳斋”、“五芳”等字样，经对比与第331907号“”、第12605702号“”、第9720610号“”注册商标构成相同。

另经核实，上述外包装盒并非原告公司亦非授权或许可其他公司生产、销售。

原告认为，依据《商标法》第五十七条的规定，被告的上述行为侵犯了原告的注册商标专用权，应依法承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任。

被告三酒商行辩称，其系销售酒的商行，粽子是别人拿了两盒过来卖的，且盒子里卖的是真的“五芳斋”的粽子，不构成侵权。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1988年11月30日，嘉兴市饮食服务公司五芳斋粽子店获得第331907号“”注册商标专用权，核定使用商品在第30类粽子，1993年2月25日，该商标注册人名义变更为嘉兴市五芳斋粽子公司，2005年5月13日，商标注册人名义变更为五芳斋公司，经续展，该商标注册有效期至2028年11月29日。

2014年12月21日，五芳斋公司获得第12605702号“”注册商标专用权，核定使用商品为第30类：月饼；

粥；

年糕；

粽子等，有效期至2024年12月20日。

2012年8月28日，五芳斋公司获得第9720610号“”注册商标专用权，核定使用商品为第30类：咖啡；

茶；

糖；

月饼；

年糕；

粽子等，有效期至2022年8月27日。

“五芳斋”系列商标经过多年持续不断地使用、运营和推广，在业内具有较高的知名度，被认定为“中华老字号”。

2004年6月18日，“”商标被认定为驰名商标；

2011年5月，五芳斋粽子制作技艺被认定为国家级非物质文化遗产；

2015年12月22日，“”商标延续确认为嘉兴市著名商标；

2016年1月，“”延续确认为浙江省著名商标；

在2015-2019年间五芳斋公司亦为品牌进行了大量广告和业务宣传，使“五芳斋”系列商标获得广泛知名度，“五芳斋”门店数量众多。

（2019）苏苏证经内字第2034号、2035号公证书分别载明：应申请人上海申浩（苏州）律师事务所的请求，苏州公证处指派公证人员2019年5月20日下午随其委托代理人范某来到江苏省无锡市××市场，进入招牌印有“万世缘”商行字样，招牌下方卷帘门顶部显示“Ａ128”的商家，监督了范某以普通消费者身份通过支付宝手机扫码付款的方式购买了外包装上印有“金尊五芳礼盒五芳斋”字样（第2034号公证书）、“鸿运五芳”字样（第2035号公证书）的商品各一盒。

付款后，范某向收款人索要了小票。

范某使用自己携带的手机对该商家店面外观、店内情况及“无锡广益副食品市场”的牌子进行了拍照（照片各共计六张），并将照片通过微信转发至公证人员使用的手机。

拍照前公证员对其手机进行了清洁性检查，确认手机相册内无今日照片，且无与上述商家及产品关联的照片。

购买之后，范某将其手机支付宝付款详情界面截屏（截屏时将付款详情界面的标签和备注修改为“万世缘”商行），用自己携带的手机对“万世缘商行”的位置进行定位并将定位界面进行截屏，再通过微信将截屏图片（二张）转发至公证员所使用的手机。

购买完成后，范某将所购商品交由公证员保管。

2019年5月21日晚20：00许，公证员和范某一同将上述所购商品带回公证处。

5月22日下午，范某在公证处使用公证处提供的相机对所购买的商品进行拍照（第2034号公证书照片三张、第2035号公证书照片一张），随后范某将包装盒打开，取出包装盒内的商品，和公证员一起对包装盒进行封某，并分别加贴公证处封条三张、六张，封条上由范某和公证人员共同签名。

范某使用公证处提供的相机对封某现场及封某后的包装进行拍照（第2034号公证书照片八张、第2035号公证书照片九张）。

公证人员使用公证处打印机将上述照片及封某现场所拍照片各共计十九张、十七张进行彩色打印，一式四份，每份各十九张、十七张。

封某完成后公证员将封某后的盒子及所购商品一并交由范某带走自行保管。

兹证明粘贴有公证处印章的封条的盒子内商品系在公证人员监督下，由申请人的委托代理人范某在上述购物现场购买所得；

两份公证书后所附的彩色图片各17张系范某及随行公证人员在购物及封某过程中拍摄或手机截屏后通过公证处设备打印取得，与现场实际情况相符。

五芳斋公司为该两次公证共支付公证费2040元。

经比对公证书中所载照片，被控侵权的“金尊五芳礼盒”上使用了“”、“五芳”、“鸿運五芳”标识，“鸿运五芳礼盒”上使用了“鸿运五芳”标识。

五芳斋公司明确上述外包装盒非其生产、销售，亦未授权或许可其他公司生产、销售。

三酒商行确认公证书所载被控侵权礼盒粽子系其出售，但主张其系代人销售。

另查明，三酒商行系个体工商户，经营者为万彩珍，注册日期1998年3月23日，经营范围包括食品销售、卷烟、雪茄烟的零售，经营场所无锡广益商城副食品批发市场A128号。

以上事实有商标注册证、商标续展注册证明、注册商标变更证明、驰名商标奖牌、各类荣誉证书、广告合同、审计报告、公证书、公证费发票、个体户工商信息及当事人陈述等在卷佐证。

本院认为：五芳斋公司系第331907号“”、第12605702号“”、第9720610号“”注册商标的权利人，该三个商标均在有效期内，五芳斋公司依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

同时，根据《中华人民共和国民事诉讼》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，根据（2019）苏苏证经内字第2034号、2035号公证书记载，涉案粽子礼盒系五芳斋公司委托代理人在公证人员的监督下，在无锡广益商城副食品批发市场A128号、标有“万世缘商行”、但证照名称为“三酒商行”的场所内购买所得，可以认定涉案粽子礼盒由三酒商行销售。

三酒商行未经五芳斋公司许可，销售了带有与“”、“”等注册商标相同或近似标识的粽子礼盒，侵犯了五芳斋公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

三酒商行辩称其礼盒内的粽子是正品“五芳斋”粽子，其不构成商标侵权。

对此，本院认为，粽子礼盒系外包装盒与盒内粽子的统称，在市场销售中是不可分割的整体，礼盒装粽子与简装粽子在销售价格、销售对象以及销售用途上有所区别，在市场上具有不同的功能，互为补充。

三酒商行销售的涉案被控侵权粽子礼盒，虽然其内粽子是“五芳斋”粽子，但外包装盒却非五芳斋公司生产，其将正品“五芳斋”粽子自行封装成礼盒进行售卖，显然会造成消费者的混淆和误认，从而抢占五芳斋公司粽子礼盒的市场份额，属于商标法第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵犯注册商标专用权的行为。

五芳斋公司亦明确其起诉商标侵权的事实系依据三酒商行销售涉案外包装盒的行为而非销售盒内粽子的行为，故三酒商行的抗辩意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。

五芳斋公司主张被控侵权粽子礼盒还侵犯其第331907号“”注册商标专用权，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于赔偿数额，因五芳斋公司未能提供其因侵权所受到的损失，亦未能证明被告因侵权所获得的利益，五芳斋公司请求适用法定赔偿，故本院综合考虑本案侵权行为的情节、商标知名度、被告经营状况、主观过错、五芳斋公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定本案赔偿金额为12040元（含合理费用）。

三酒商行虽主张其系代售，但未能提供相应证据，且从公证书所载照片来看，其销售的粽子礼盒种类较多，显然与其陈述不符，其抗辩不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十三条第一款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、梁溪区三酒酒业商行于本判决生效之日起立即停止销售侵害浙江五芳斋实业股份有限公司第12605702号“”、第9720610号“”注册商标专用权的粽子礼盒；

二、梁溪区三酒酒业商行于本判决生效之日起十日内赔偿浙江五芳斋实业股份有限公司经济损失及合理开支共计人民币12040元；

三、驳回浙江五芳斋实业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2300元，由五芳斋公司负担1012元，三酒商行负担1288元（该款已由五芳斋公司预交，三酒商行应于本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的部分支付给五芳斋公司）。

如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本。

根据《诉讼费交纳办法》预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院。

审判长　张　浩审判员　单甜甜审判员　酆　芳二〇二〇年八月十九日书记员　蒋逸姗本案援引法律条款《中华人民共和国商标权法》（2019修正）第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。