浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4889号 上诉人（原审被告）杭州市下城区一招鲜酒家，住所地杭州市下城区东新路995号。

经营者方旭明，男，1972年10月5日出生，汉族，住杭州市下城区。

委托诉讼代理人陈国江，浙江星韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人陈丽，浙江星韵律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）谭灿飞，男，1971年9月8日出生，汉族，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人刘杰、庄圆圆，北京大成（杭州）律师事务所律师。

上诉人杭州市下城区一招鲜酒家（以下简称“一招鲜酒家”）因与被上诉人谭灿飞侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初2602号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：（一）第1445942号商标相关信息及谭灿飞使用情况。

保定市一招鲜火锅城系第1445942号商标的注册人，注册有效期限2000年9月14日至2010年9月13日，核定服务项目第42类：餐厅、饭店、餐馆、快餐店、自助餐馆、流动饮食供应。

保定市一招鲜火锅城于1994年成立，2005年核准吊销；

2000年至2005年在保定市开设三家分店。

经国家工商行政管理总局核准，第1445942号商标于2006年10月7日转让给王永忠。

2009年3月11日，王永忠与谭灿飞签订《商标权转让合同》，约定王永忠将第1445942号商标永久性转让给谭灿飞，转让价款10万元，但该商标在河北省区域内的独占无偿使用权归王永忠终身所有。

2009年10月20日，第1445942号商标经核准转让给谭灿飞，并核准续展有效期自2010年9月14日至2020年9月13日。

2007年1月9日谭灿飞将其注册成立的其他字号火锅店变更名称为绍兴市越城一招鲜饭店。

2007年2月13日，谭灿飞注册成立绍兴市越城区谭灿飞火锅店。

2017年6月至2018年5月期间，谭灿飞以杭州一招鲜品牌投资有限公司（总部）（经查询未有该公司登记注册信息）的名义分别与位于杭州萧山、建德、下沙及绍兴越城等地的经营者签订《一招鲜特许经营加盟协议书》。

其拍摄的照片显示，各个门店在店招上使用的“一招鲜”在字体、颜色等方面均不统一，且没有使用与第1445942号商标相同的标识。

（二）一招鲜酒家使用“一招鲜”标识的相关情况。

2002年9月，一招鲜酒家经营者方旭明申请成立个体工商户，在其申请的3个字号中经工商行政管理部门核准字号为“杭州市下城区一招鲜酒家”，并于2002年10月15日注册成立，经营范围为中型餐馆，经营地址在杭州市下城区××路××号。

2004年7月、2006年4月、2006年8月、2010年10月，方旭明分别注册成立杭州市下城区一招鲜酒家江城路分店、千岛湖分店、艮山西路分店、北景园分店，其中艮山西路分店于2007年注销，千岛湖分店于2010年7月注销。

后因经营地址拆迁，杭州市下城区一招鲜酒家于2017年7月20日注销，2017年7月21日杭州市下城区一招鲜酒家北景园分店变更名称为杭州市下城区一招鲜酒家。

方旭明经营的上述“一招鲜”字号及相关菜品分别获得过以下荣誉：浙江广播电视中心《特色美食》栏目推广（未显示日期）一招鲜为特色美食；

中国国际餐饮联合会、中国商界领袖杂志评选一招鲜餐馆为“中华美食·特色餐饮店”（未显示日期）；

2004年3月浙江省私营民营企业协会认定一招鲜为“诚信3·15示范单位”；

2004年8月杭州饮食旅店业同业公会、杭州烹饪协会评选一招鲜酒家“红烧鱼头皇”、“酸汤桂鱼”为《百家食谱》特别推荐奖、金勺奖；

2006年10月中国（杭州）美食节组委会、杭州市贸易局、杭州饮食旅店业同业公会第二届“百家食谱”评选一招鲜酒家“炭烧野生大白条”为金勺奖；

2008年10月杭州市贸易局、杭州市餐饮旅店行业协会·杭州杭菜研究会评选一招鲜“村姑豆花”“营养鸡”为百家食谱健康菜肴金奖；

2009年11月杭州市贸易局评选杭州市一招鲜酒楼“大碗牛排”为2009年牛、羊、禽菜肴烹饪大赛金奖；

2011年浙江省质量品牌监督调查组委会《中国质量与品牌》杂志社在“市场质量合格、消费者放心品牌”活动中评选“一招鲜”为浙江省餐饮行业十佳优秀企业。

另外，一招鲜江城路店、北景园店被杭州千岛湖发展有限公司指定为“千岛湖淳鱼”经销商（期间2013-2016年度不等）。

由杭州饮食旅店业同业公会编著的《新杭州美食地图·百家食谱》（浙江科学技术出版社，2005年9月第1版）一书中，序号27店名为“一招鲜”，在第54-55页介绍“一招鲜”成立于2001年，特色经营鱼头和江湖菜肴，地址为××路××号。

《吃玩在杭州-休闲娱乐宝典》（浙江科学技术出版社，2008年11月第1版）一书目录中有“去一招鲜吃千岛湖‘淳’牌大鱼头”，在第49-52页介绍一招鲜北景园店的千岛湖鱼头，文章末尾提示“一招鲜”共有四家店，分别位于××路××号××路××号××路××号××路××号。

《吃玩在杭州（第二版）》（浙江科学技术出版社，2015年3月第1版）一书目录中有“一招鲜，从千岛湖鱼头到演绎江湖味道”，在第14-15页介绍一招鲜的招牌菜“红烧鱼头”及“大碗牛排”等特色菜肴。

2006年8月4日《钱江晚报》Ｃ版广告中有“一招鲜，艮山西路开新埠”一文，内容主要为“一招鲜”开设城东新店的广告。

2007年5月31日的《钱江晚报》Ｄ版广告中有一招鲜饭店的相关介绍。

消费者在大众点评、美团网上被告门店的评论中，不乏“老客户、一招鲜是杭州的老牌子、是一家老店”等内容。

另查明，方旭明系杭州九米餐饮管理有限公司的股东，杭州九米餐饮管理有限公司经注册取得在第43类的“一招鲜过年”和“一招鲜渔年”服务商标，有效期均为自2016年12月21日至2026年12月20日。

（三）谭灿飞公证取证及网络查询相关信息。

2019年3月25日，谭灿飞的委托代理人戴志平向杭州市国立公证处申请证据保全，在公证员监督下在公证处电脑上打开“大众点评”网，搜索“一招鲜”，显示有位于上城区××路××号的“一招鲜（江城店）”（浙菜）、位于东新路995号的“一招鲜（北景园分店）”（浙菜）及位于××广场××路××号的“一招鲜”（砂锅）、位下沙学林街的“一招鲜”（火锅）、位于北干工人路恒隆广场的“一招鲜养生锅煲料理”（火锅）、“一招鲜（汽车总站店）”（砂锅）、“一招鲜（河庄店）”（火锅）等。

同日，戴志平用同样方法打开“美团”网，搜索“一招鲜”店铺，显示内容与上述搜索结果基本相同。

戴志平还以公证取证的方法搜索出“一招鲜火锅城”的经营主体为建德市新安江街道杭美火锅店（经营者李杭）；

“一招鲜（汽车总站店）”的经营主体系杭州萧山晓燕火锅店（经营者田彩燕）、“一招鲜养生锅煲料理（恒隆广场店）”的经营主体系杭州萧山北干一招鲜饭店（经营者刘家），杭州市国立公证书为此分别出具（2019）浙杭证民字2802号、第2809号、第2808号、第2801号、第2806号、2798号公证书。

2019年3月21日，谭灿飞的委托代理人戴志平向杭州市国立公证处申请证据保全，并与该公证处公证员屠某、助理滕佳慧一起来到位于杭州市××路××号××标志为“一招鲜”的店铺，戴志平以普通消费者身份在上述商家进行了用餐消费，支付餐饮费后当场取得盖具“杭州市下城区一招鲜酒家”的《浙江增值税普通发票》一张，金额为87元，戴志平对该商家内部及外部现状进行拍照，拍得照片26张。

杭州市国立公证书为此出具（2019）浙杭证民字第2828号公证书。

公证书所附照片显示，商铺门头招牌有“鱼·生态甲鱼一招鲜夜宵”“一招鲜北景园店”“一招鲜江湖菜”等；

店内菜谱、价目表、打包袋、墙面宣传菜谱等多处均标有“一招鲜”字样。

2019年3月25日，谭灿飞的委托代理人戴志平向杭州市国立公证处申请证据保全，在大众点评网、美团网、百度糯米网均能查询到“一招鲜北景园店”的相关信息，经营主体为杭州市下城区一招鲜酒家北景园分店，经营者方旭明。

杭州市国立公证书为此出具（2019）浙杭证民字第2796号、2804号、2813号公证书。

通过百度搜索“杭州一招鲜”，相关结果约702000个，排名靠前的分别为“一招鲜（江城店）”“一招鲜（北景园分店）”等。

在大众点评网、美团网、百度糯米搜索“一招鲜”，查找到21个“一招鲜”相关商户，前两家分别为一招鲜酒家开设的“一招鲜·渔年”、“一招鲜（北景园分店）”，此后为“一招鲜”（位于下沙）、“一招鲜养生锅煲料理（恒隆广场店）”、“一招鲜”（位于新安江）、“一招鲜（汽车总站店）”、一招鲜（临平店）等，另外还有一招鲜小龙虾、浦东一招鲜面馆、一招鲜贵州黄牛肉馆、一招鲜面馆、陈记一招鲜、王记一招鲜等店铺。

点击上述“一招鲜·渔年”店铺，在大众点评网显示评论1287条，其中好评1033条，中评118条，差评76条；

在美团网显示评论1562条。

微信公众号“食记杭州”上的文章《一招鲜吃遍天》（时间2015年9月25日）介绍了被告一招鲜酒家的鱼头等菜品，内容包括“这个招牌在杭州已经十几年了，菜品够惊艳”等。

微信公众号“我要惠生活”刊登文章《一招鲜专做淳牌大鱼头15年，杭帮菜、川菜、江湖菜，你想吃的，这里都有∽》，内容包括“一招鲜是一家十几年的老店，最出名的莫过于他们家的淳牌大鱼头，几乎桌桌必点，已然成为一招鲜最大的招牌，怪不得老板会起名叫‘一招鲜’，这鱼头，的确是够鲜”“一招鲜的总店位于下城区东新路995号，一到晚上，生意就好得不得了，积累了一大批的忠实粉丝……”等。

为本案及另案诉讼，谭灿飞支出公证费11400元、摄影费780元、餐费87元、律师代理费30000元。

谭灿飞的一审诉讼请求：1.判令一招鲜酒家立即停止侵犯谭灿飞第1445942号注册商标专用权的行为；

2.判令一招鲜酒家立即停止不正当竞争、停止使用“一招鲜”字号，变更企业名称不得含有“一招鲜”三个文字；

3.判令一招鲜酒家赔偿谭灿飞因商标侵权及不正当竞争造成的经济损失100万元，并支付谭灿飞因商标维权产生的合理费用包括律师代理费3万元、公证费1万元、差旅费0.2万元。

原审法院认为：本案双方争议焦点为：一、一招鲜酒家使用“一招鲜”标识的方式是否构成对谭灿飞第1445942号注册商标专用权的侵害；

二、一招鲜酒家是否构成不正当竞争，是否应当停止使用并变更字号中的“一招鲜”三字；

三、如果构成商标侵权或不正当竞争，则应承担的民事责任。

关于争议焦点一，谭灿飞主张一招鲜酒家在餐饮服务中使用“一招鲜”标识的行为，构成对其第1445942号注册商标专用权的侵犯。

该院认为，商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

具体到本案，首先，一招鲜酒家的个体工商户字号为“一招鲜酒家”，其在门头店招、店内装饰、菜单餐具、网络平台等处单独使用“一招鲜”标识的行为，并非其字号的规范性使用，而是起到识别商品和服务来源的作用，属于商标性使用。

其次，一招鲜酒家使用“一招鲜”标识的餐馆和提供的餐饮服务，与谭灿飞第1445942号注册商标核定的商品/服务类别“餐厅、饭店、餐馆”属于同一种商品/服务。

谭灿飞及其授权经营者主要经营火锅类、煲类等中餐饮食，一招鲜酒家主要提供千岛湖鱼头及其他特色招牌菜等中餐饮食，两者均属于中餐餐饮行业，消费群体存在重叠，存在混淆的可能性。

再次，谭灿飞第1445942号注册商标由左图右字组成，其文字部分为中文“一招鲜”和英文YIZHAOXIAN，通常应呼叫为“一招鲜”；

一招鲜酒家的注册字号虽为“一招鲜酒家”，但其在多处位置单独使用“一招鲜”标识，与谭灿飞注册商标的读音、中文文字均相同，仅在字样、图案上存在差别。

以一般消费者的注意义务，容易对一招鲜酒家服务的来源产生误认或者认为其来源与谭灿飞注册商标提供的服务具有特定的联系，构成商标近似。

最后，一招鲜酒家注册字号及使用“一招鲜”标识的时间，晚于第1445942号商标的注册时间，故其辩称使用“一招鲜”标识具有在先权利与事实不符。

综上，该院认为一招鲜酒家在其餐饮服务中使用“一招鲜”标识的行为，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标的行为，侵犯了谭灿飞第1445942号注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。

关于争议焦点二，该院认为，正当的市场竞争必须是竞争者通过付出劳动而进行的诚实竞争，竞争者不付出劳动而不正当地利用他人已经取得的市场成果，获取竞争优势的行为，就是不正当竞争。

判断一招鲜酒家将“一招鲜酒家”注册为个体工商户字号是否构成不正当竞争，关键在于判断其在注册该字号时是否具有攀附谭灿飞涉案商标的意图，在这一判断过程中，需要考虑谭灿飞涉案商标在一招鲜酒家申请注册字号时是否具有知名度。

从本案查明的事实来看，一招鲜酒家经营者方旭明最早于2002年9月在杭州市申请个体工商户“一招鲜酒家”字号时，第1445942号商标获得注册仅2年时间，且商标所有权人仅在河北省保定市经营火锅店，未有该商标在当时已具有知名度或在杭州市有使用或有影响力的证据，因此一招鲜酒家经营者方旭明于2002年注册“一招鲜酒家”字号的行为没有攀附谭灿飞涉案注册商标的意图。

此后方旭明经营的系列“一招鲜酒家”餐饮店的相关商誉和知名度，系其通过多年持续经营和相关招牌菜品的口碑和美誉度累积形成的。

谭灿飞于2009年受让涉案商标后，也并未通过使用而使该商标具有知名度或影响力。

一招鲜酒家原系成立于2010年10月的杭州市下城区一招鲜酒家北景园分店，在杭州市下城区一招鲜酒家因原经营地址拆迁而注销后的第二天，杭州市下城区一招鲜酒家北景园分店变更名称为杭州市下城区一招鲜酒家，且经营者均为方旭明，故一招鲜酒家字号中含有“一招鲜”字样系经营者对其多年经营字号的维系和承续，并无攀附谭灿飞“一招鲜”注册商标的意图，也即不构成不正当竞争。

谭灿飞关于一招鲜酒家字号中包含“一招鲜”三字对其构成不正当竞争，并要求其变更字号不得含有“一招鲜”三字的主张不能成立，不予支持。

关于争议焦点三，侵害商标专用权应承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

谭灿飞主张一招鲜酒家立即停止侵犯其第1445942号注册商标专用权的行为于法有据，予以支持。

今后一招鲜酒家应当规范使用其字号，注意避让谭灿飞涉案商标，以进一步避免混淆。

关于赔偿损失的金额。

谭灿飞没有提供证据证明其因一招鲜酒家侵权所受到的实际损失，亦未提交证据证明一招鲜酒家因侵权所获得的利益，主张适用法定赔偿计算赔偿数额。

该院综合考虑以下因素酌情确定本案赔偿数额：1.谭灿飞对涉案商标的使用和涉案商标的显著性。

谭灿飞在庭审陈述中、提交的书面代理意见中多处陈述其于2003年即在绍兴市注册成立“绍兴市越城一招鲜饭店”，但经该院查询发现，该主体于2007年才更名为“一招鲜饭店”，此前为其他名称，上述陈述不属实，有违诚信原则；

谭灿飞于2009年从他人处受让涉案商标后，于2017年才开始授权一些个体工商户使用“一招鲜”品牌，但其提交的《一招鲜特许经营加盟协议书》未明示系其涉案商标的授权使用，仅载明“一招鲜公司的商标和服务标志”，而所谓的“杭州一招鲜品牌投资有限公司”根本未注册成立，协议书中约定的加盟费亦没有实际支付的凭证相佐证；

谭灿飞提交的加盟商的门头店招照片显示，各家门店均未使用与其涉案商标相同的标识，而是使用了不同颜色、字体的“一招鲜”三字，没有谭灿飞涉案商标中的图形部分和英文部分的使用；

谭灿飞起诉的时候并未提交其使用案涉商标的证据，于诉讼过程补充提交其中一家门店使用涉案商标的筷子纸套和名片作为证据，但同时又承认于近一个月才开始使用该商标。

综上可知，谭灿飞在持有涉案商标十年左右的时间里，没有规范、完整使用其涉案商标，未通过其经营活动建立涉案商标较高的市场声誉，或使涉案商标具有知名度、影响力，参照“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，该院认为一招鲜酒家只需承担较低的经济赔偿责任。

2.一招鲜酒家字号中含有“一招鲜”三字，其对外使用“一招鲜”具有一定合理性，但在其经营者的关联公司于2016年申请注册“一招鲜过年”和“一招鲜渔年”商标时，其应当知道谭灿飞注册商标的存在，其仍对外单独使用“一招鲜”标识，未对谭灿飞案涉商标进行合理避让，具有一定过错。

3.一招鲜酒家通过多年经营活动使其经营的含有“一招鲜”字样的餐饮店在杭州餐饮市场获得一席之地，其经营所得利润主要依赖于其经营劳动、菜品口碑、营销努力等因素，服务标识对其利润的贡献有限。

4.谭灿飞为制止侵权行为所支出的合理开支系与另案共同支出，另案中谭灿飞起诉了一招鲜酒家另一家分店，合理开支应一并考量。

综上，该院综合考虑谭灿飞对涉案商标的使用情况、涉案商标的知名度、一招鲜酒家侵权的性质、期间、过错、后果及谭灿飞为制止侵权产生的合理开支等因素，酌情确定一招鲜酒家向谭灿飞赔偿经济损失70000元（含制止侵权支出的合理费用）。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、一招鲜酒家立即停止侵犯谭灿飞第1445942号注册商标专用权的行为；

二、一招鲜酒家于判决生效之日起十日内赔偿谭灿飞经济损失70000元（含制止侵权支出的合理费用）；

三、驳回谭灿飞的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14178元，由谭灿飞负担6613元，一招鲜酒家负担7565元。

宣判后，一招鲜酒家不服，向本院提出上诉称：一、上诉人使用“一招鲜”与被上诉人商标不构成近似商标，被上诉人受让后未使用该注册商标，对“一招鲜”品牌商誉积累未作出贡献，更谈不上知名度，不会造成相关消费者混淆，也不存在混淆的可能，上诉人使用“一招鲜”不构成侵权。

二、认定被诉标识与涉案商标是否构成商标法规定的近似商标，不仅要对诉争标识文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断，而且必须考虑是否会造成相关公众的混淆误认。

因此，商标法意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。

对于商标权的保护强度仍应与涉案商标的显著性、知名度成正比。

对于尚未实际使用，或显著性弱、知名度低的商标，则应当将其禁用权限定于较小范围，给予其与知名程度相匹配的保护强度。

就本案而言，案涉注册商标中文部分“一招鲜”固有显著性弱，且上诉人未通过后续使用获得较强的显著性和知名度。

虽然案涉商标2000年9月核准注册，但基本在河北省保定范围内使用，知名度未及浙江省杭州市。

被上诉人2009年受让案涉商标后，也一直未使用商标，未与相关公众建立联系。

相反，被诉“一招鲜”字号从2002年核准后，经营规模迅速扩大，知名度和影响力也迅速提高，拥有了相对固定的消费群体，相关消费者和上诉人已建立稳定的联系。

三、本案被上诉人的注册商标权和上诉人的企业名称权由于授权渠道的不同而在客观上存在难以避免的冲突，但是该权利冲突的产生有其特定的历史背景和原因。

判断商标与企业名称中字号的使用冲突能否造成消费者误认混淆，即对不同经营者提供的商品或者服务的商业来源以及不同经营者之间具有关联关系的误认混淆，应该以侵杈行为发生时的有关事实为依据，同时还应当考虑以下因素：①销售商品或者提供服务的渠道与方式；

②双方所经营的商品或者服务的类似程度以及消费者购买时的注意程度；

③是否有证据证明已经造成了实际混淆；

④被告人是否具有利用或者损害他人商誉的故意等，综合作出判断。

上诉人采用自营开设分店的方式经营，被上诉人采用虚构主体许可加盟方式经营，两者提供服务的方式不同。

上诉人经营将近20年，已形成稳定客户群体，被上诉人未使用案涉商标，并未产生一定客户群体，也没有证据证明已造成了实际混淆。

被上诉人没有使用案涉商标，未积累商誉，不存在上诉人利用或损害被上诉人商誉的故意。

上诉人也未将“一招鲜”加以刻意突出使用，其仍然遵循餐饮服务行业的简化使用规定。

上诉人成立时间几乎同步于涉案商标注册时间，此时，该注册商标并未进入杭州市场，可见上诉人注册登记并无攀附他人商誉的主观故意。

四、商标权的保护，必须有利于鼓励正当竞争，有利于划清商业标识之间的边界，妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。

认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。

认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

具体到本案，根据现有证据足以证明上诉人“一招鲜”属于受反法保护的字号，具有影响力，其不具有侵犯被诉注册商标的故意，一审认定商标近似，构成商标侵权，属于适用法律错误，应予以纠正。

五、即便构成商标侵权，因案涉注册商标并未实际使用，根据商标法第六十四条第一款规定，上诉人不承担赔偿责任。

为本案及另案被上诉人共支出合理费用42267元，本案及另案共判赔13万元过高。

上诉人关联公司申请“一招鲜渔年”和“一招鲜过年”商标不能成为上诉人知道案涉商标存在的理由。

综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判；

2、本案一二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人谭灿飞答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人关于被诉侵权标识与案涉注册商标不构成近似的辩解不能成立。

1、被诉侵权标识与案涉注册商标构成近似。

上诉人使用“一招鲜”三字作为标识，与案涉注册商标“一招鲜”呼叫名称、商标主体、显著部分完全一致，仅仅是未覆盖案涉商标其他非显著要素而已，是直观可见的商标近似，已经不需要做视觉效果的整体相似性比对，无关乎案涉商标的显著性与知名度。

被诉侵权标识和案涉注册商标的主要构成要素均为发挥呼叫功的“一招鲜”文字，且上诉人在其经营的餐厅使用被诉侵权标识，与案涉注册商标核定使用服务均属于餐厅服务，消费对象、消费群体基本相同。

以一般消费者的注意，极易对上诉人提供服务来源产生误认或者认为其与案涉注册商标提供服务具有特定联系，故而两者容易导致混淆，构成近似。

2、上诉人对容易造成与被上诉人注册商标混淆的“一招鲜”标志突出使用没有正当理由。

其一，“一招鲜”并非上诉人的字号，上诉人的字号简化也应该是“一招鲜酒家”而非“一招鲜”。

本案诉争的被控侵权行为，表现为将“一招鲜”文字作为服务标识、标识使用，用途、使用效果已经不是显示经营主体，超出了上诉人对拥有的“一招鲜酒家”字号的合理使用范围。

其二，被上诉人有法定义务避让在先“一招鲜”注册商标。

案涉“一招鲜”商标，是全国范围内最早将“一招鲜”文字用于餐饮服务的注册商标，使案涉商标在餐饮服务领域具有开创性就拥有了相应的显著特征。

上诉人关联方在2016年申请注册了与案涉商标近似的“一招鲜鱼年”“一招鲜过年”商标，至少在此时其应当已经充分了解案涉商标的存在和影响，但其不仅没有实际使用“一招鲜鱼年”“一招鲜过年”，更没有对“一招鲜”的使用作出合理的、必要的规范，其主观上具有明显的商标侵权故意。

3、被诉侵权标识即使经使用而具有一定知名度，也不能形成上诉人的合法权益。

上诉人对“一招鲜”标识的不正当使用乃至侵权行为，不能给其带来合法的荣誉乃至权利，更不能受到法律的保护。

上诉人一审提交的所谓获得商业荣誉的证据，基本上表现为上诉人主动发布的商业广告（广告中不正当使用“一招鲜”文字作为企业简称）、商业组织机构对菜品的评价，以及广告软文推广等。

上诉人据此主张被诉侵权标识较案涉注册商标具有更高的知名度、被诉侵权标识与案涉注册商标也不存在混淆可能，显然不能成立。

该主张完全忽视了注册商标作为一项标识性民事权利的权能和作用，相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的服务误认为商标权人的服务或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的服务误认为被诉侵权人的服务或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系。

因此，如果认为上诉人被诉侵权标识更有知名度即可以任意在其服务上使用被上诉人在先注册商标，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对注册商标专用权造成基本性损害。

因此，上诉人认为被上诉人对“一招鲜”品牌商誉积累没有作出贡献，都是上诉人的贡献，但这种未经注册商标权利人同意的“贡献”本身就是商标侵权行为及其侵权的后果，不能以此粉饰商标侵权，这种理解是对注册商标制度和注册商标专用权规则的歪曲。

4、因行政管理制度原因造成企业字号登记和商标注册会出现一定的冲突，不能成为上诉人可以任意侵害在先注册商标权益的借口。

案涉“一招鲜”商标注册在先，上诉人经工商登记而可以使用“一招鲜酒家”作为企业字号，上诉人就应当承担规范使用字号的义务，不能超出字号正当合理应用方式。

上诉人将“一招鲜”作为服务标识（店招、 网店名称标识）使用，超出了字号简称合理使用范围，导致无论是店铺现场的标示方式，还是在线网店搜索结果，都与案涉注册商标发生了直接的冲突、混淆，上诉人以双方经营方式上存在的具体细微差异作为不会导致混淆的借口，与客观事实不符。

二、上诉人关于案涉注册商标未实际使用的主张违背事实。

案涉注册商标早于2000年9月14日核准注册，在近20年间经长期持续使用，已形成了一定的市场份额，具有一定的消费群体。

虽然实际使用的商标标志与核准注册的商标标志存在细微差别，但并未改变注册商标的显著特征，在该商标的“撤三”程序中，国家知识产权局也支持并认可，被上诉人及其授权单位在店招、餐具、店内装饰、网络服务平台等多处使用“一招鲜”字样，系对“一招鲜”注册商标的正常使用，并据此驳回了上诉人的“撤三”申请。

因此，上诉人关于案涉注册商标未经实际使用，应当限缩保护范围，且其无需承担赔偿责任的主张是不成立的。

综上，上诉人关于被诉侵权标识与案涉注册商标不构成近似等全部上诉主张均不成立，应当予以驳回。

二审中，上诉人一招鲜酒家向本院提交如下证据材料： 1.商标评审申请受理通知书，拟证明上诉人对案涉“1445942”号一招鲜商标提出“撤三”申请。

2.商标评审案件证据交换通知书，拟证明注册商标号“1445942”一招鲜商标正处于“撤三”复审阶段，案涉商标状态尚无法确定。

经质证，被上诉人谭灿飞对证据1、2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，上诉人在本案立案受理后才提起“撤三”申请，且国家商标局已经驳回了上诉人的申请，案涉注册商标的状态是明确、清晰的。

被上诉人谭灿飞向本院提交中国商标网查询信息，拟证明案涉第1445942号注册商标系最早以“一招鲜”字样申请注册的商标。

经质证，上诉人一招鲜酒家对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，被上诉人受让商标的时间是2010年9月14日，根据商标法规定被上诉人此时才享有商标专有权，对于此前的状态与本案无关。

本院认为，上诉人一招鲜酒家提交的两组证据仅为程序性材料，其对被上诉人谭灿飞质证提出的该申请已被驳回的意见未表示异议，本院予以确认，故对该两组证据均不予采信；

关于被上诉人谭灿飞提交的证据材料，上诉人一招鲜酒家对真实性无异议，本院予以确认。

根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，商标核准注册于2000年9月14日，核定服务项目第42类：餐厅、饭店、餐馆、快餐店、自助餐馆、流动饮食供应。

自核准注册之日起注册人即享有该注册商标专用权。

原“杭州市下城区一招鲜酒家”于2002年9月登记，晚于前述商标的注册核准时间，依法不享有“一招鲜”字号的在先使用权。

上诉人一招鲜酒家使用“一招鲜”字号的经营范围为中型餐馆，该经营范围属于前述注册商标的核定服务范围之内，而“一招鲜”字号与注册商标的主要识别部分“一招鲜”三字读音、文字均相同，容易造成混淆。

原审认定上诉人一招鲜酒家使用“一招鲜”字号的行为，侵犯了被上诉人谭灿飞的案涉商标专用权，并无不当，本院予以确认。

原审根据本案上诉人一招鲜酒家的侵权实际情况，酌情判定其赔偿被上诉人谭灿飞70000元经济损失（含制止侵权支出的合理费用），亦属合理，本院予以维持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。

上诉人一招鲜酒家的上诉主张不能成立，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人杭州市下城区一招鲜酒家负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。

本判决为终审判决。