中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终200号上诉人(原审被告)：上海谷舒光电科技有限公司，住所地中华人民共和国上海市金山区。

法定代表人：方伟雄，总经理。

委托诉讼代理人：张有金，男。

委托诉讼代理人：张有富，北京市京师(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：LPG系统公司(LPGSystems)，住所地法兰西共和国瓦朗斯26000。

授权代表：FerlinGérardAlbert，总经理。

委托诉讼代理人：王宇明，北京市万慧达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张树华，北京万慧达(上海)律师事务所律师。

上诉人上海谷舒光电科技有限公司(以下简称谷舒公司)因与被上诉人LPG系统公司(以下简称LPG公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初3474号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问了当事人。

上诉人谷舒公司法定代表人方伟熊、委托诉讼代理人张有金、张有富，被上诉人LPG公司委托诉讼代理人王宇明、张树华接受了询问。

本案现已审理终结。

上诉人谷舒公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回LPG公司的一审诉讼请求。

事实和理由：一、1688网站上部分商品名称中使用LPG不构成对涉案商标权的侵害。

首先，因从商品标价来看谷舒公司根本没有销售的意思表示，且谷舒公司没有推广运营过网站，故谷舒公司在网站上展示商品信息的行为不是商标使用行为。

其次，LPG是一项技术，是本行业通用名称，谷舒公司在商品名称中使用LPG属于对商品所使用技术的描述，是正当使用。

最后，LPG字样与涉案商标不近似，结合网站没有实际运营和网站上的商品标价极低的情况，不会造成消费者混淆。

二、谷舒公司赠送有LPG字样的治疗衣不构成对涉案商标权的侵害。

首先，被诉治疗衣是谷舒公司在2012年从淘宝网天堂网购店铺购得，根据商标法关于在先使用的相关规定，天堂网购作为销售商在先使用不构成侵权。

其次，谷舒公司提供的订单、交易记录等证据足以证明被诉治疗衣来源于天堂网购店铺；

谷舒公司在购买被诉治疗衣时留言要求店家提供正品衣服，不知道也不认为所购商品是假冒的；

LPG商标在衣服上没有知名度，谷舒公司不知道LPG服装商标，故谷舒公司从天堂网购店铺合法购得被诉治疗衣。

三、一审法院关于民事责任的认定显示公允。

首先，除(2017)京海诚内民证字02780号公证书的公证费对应发票是LPG公司外，其余公证费或检索费均是案外人支出费用，不应被计算在本案之中。

其次，LPG公司在一审审理中未提供律师费发票与差旅费发票，故该笔费用不应得到支持。

最后，一审法院将损失和合理费用分开判决是错误的，损失应包含合理费用。

四、因无证据证明被诉侵权行为在2019年11月1日后仍在进行，故一审法院适用2019年11月1日起施行的商标法没有法律依据。

综上，谷舒公司请求本院判如所请。

被上诉人LPG公司辩称，首先，谷舒公司以经营为目的，在其网店的商品名称上使用LPG属于商标性使用，商品的标价高低不影响侵权认定；

LPG是LPG公司创始人名字缩写，不是通用名称，不是正当的商品描述；

谷舒公司所使用的标识与涉案商标近似，故谷舒公司侵犯了LPG公司第XXXXXXXX号商标专用权。

其次，谷舒公司对LPG公司产品和品牌是熟知的；

谷舒公司声称被诉治疗衣是其从淘宝天堂网购店铺购买而来，但网购价格显著偏低，明显是假冒产品；

商标在先使用抗辩不适用于销售商，谷舒公司的商标在先使用抗辩不成立，故谷舒公司侵犯了LPG公司第XXXXXXXX号商标专用权。

综上，LPG公司认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。

LPG公司向一审法院起诉请求，判令谷舒公司：1.立即停止侵害第XXXXXXXX号LPG和第XXXXXXXX号LPG注册商标专用权；

2.立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；

3.在《中国市场监管报》显著位置(中缝除外)刊登声明，就其侵害LPG公司商标权及不正当竞争行为澄清事实，消除影响；

4.赔偿LPG公司经济损失人民币15万元(以下币种均为人民币)；

5.赔偿LPG公司为维权支出的合理费用5万元(包括公证费8,950元，检索费749元，差旅费6,000元，其余为律师费)。

一审审理中，LPG公司确认被诉虚假宣传行为已经停止，故申请撤回第2项诉讼请求。

一审法院认定事实：一、LPG公司及权利商标的基本情况LPG公司系成立于1986年4月25日的法国企业，于1994年12月7日在法国初次申请注册，并经我国国家工商行政管理总局商标局核准，在第10类商品上注册了第XXXXXXXX号商标，核定使用商品为美容按摩或医疗按摩设备，有效期限自2015年6月6日至2025年6月6日；

LPG公司另于2016年10月14日获准在25类上注册第XXXXXXXX号商标，核定使用商品包括药物用衣、磁疗衣、女士紧身衣裤等，有效期限自2016年10月14日至2026年10月13日止。

2005年至2018年，瑞丽美容网、网易、VOGUE时尚网等网络媒体刊载《LPG形体、驻颜管理新概念》等文章，新闻晨报、成都晚报、华西都市报、消费日报等报纸刊载《人想瘦看过来》等文章，对LPG公司及其美容纤体技术和产品进行了宣传。

其中刊载于2007年3月7日《消费日报》的文章《奥婷美容女人的时尚庄园》中写道：从2006年10月开始，在北京市场上风靡的Wellbox风一时席卷北京市场，这款仪器的发明人LouisPaulGuitay先生是法国LPG公司的创始人(该公司的名称就是LouisPaulGuitay先生名字的第一个字母组成)。

VOGUE时尚网于2018年1月24日刊载的题为《一项体雕技术如何俘获110国家芳心？

详解LPG渠道逻辑》的文章中写道：值得一提的是，在采用Endermologie科技的时候，顾客需要穿专门的服装，如同连体衣，目的一是卫生，二是更好地发挥仪器的疗效。

2017年9月14日，案外人深圳市悦色化妆品有限公司注册的微信公众号刊载文章《法式有机健体理念打造更健康年轻的自己——托付给法国时尚健康设计师Mr.LPG》，其中写道：LPG成立于1986年，时至今日，全球110多个国家，超过500,000家的美容院，正在销售与操作LPG，每年LPG疗程操作超过六千万人次。

后附北京、上海、杭州、深圳等多家美容会所的名称和地址，表示在上述会所可以体验LPG。

二、谷舒公司的基本情况谷舒公司成立于2013年7月29日，注册资本50万元，经营范围为从事“光电、电子”科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务，电子产品，光电产品，仪器仪表，机电设备，化妆品销售，从事货物进出口及技术进出口业务。

经国家知识产权局核准，谷舒公司在第10类商品上注册了第XXXXXXXX号商标，核定使用的商品包括护理器械、健美按摩设备、按摩器械、医疗器械和仪器、个人用按摩器械、按摩器械(医用)、理疗设备等，有效期限自2019年2月21日至2029年2月20日。

三、LPG公司在本案中主张的侵权行为2017年3月1日，LPG公司的委托代理人在公证人员监督下，使用公证处互联网计算机，登陆1688网站，进入谷舒公司开设的网络店铺，其中一款产品名为“优立塑(UltraShape)配套塑形排毒仪CELLUONELPGM6”，产品介绍为“CELLUONE系列仪器是全球唯一具有卓越功能的形体雕塑仪……”；

另有若干商品名为“上海LPGCelluoneM6负压纤体塑形仪M6负压美疗仪产后修复仪”“上海NanslyCELLUONELPGM6负压纤体塑形仪M6负压瘦身仪”“上海LPGCelluoneM6负压滚轮纤体美疗仪M6负压纤体塑形仪”“NanslyCELLUONELPGM6负压纤体美疗仪M6负压养生理疗仪”“上海CEXXXXNELPGM6电动负压纤体瘦身仪M6负压淋巴排毒仪”等。

登陆被诉网站，在“关于我们”页面，谷舒公司自称在“国内、国际处于领先地位，特别在真空动力领域，更是本公司的技术强项，在负压类系列仪器中，上海谷舒光电科技有限公司始终处于绝对领先地位”；

在产品介绍中，谷舒公司称“CELLUONE系列仪器是全球唯一具有卓越功能的形体雕塑仪”；

新闻版块刊载有题为“负压体雕仪——中国第一形体雕塑仪CELLUONE”的文章，称“CELLUONE做为国内第一款也是最具影响力的形体雕塑仪……”北京市海诚公证处为上述公证过程出具(2017)京海诚内民证字第02780号公证书。

2017年9月15日，CNLP股份有限公司的委托代理人会同公证人员来到上海市松江区高技路XXX号谷舒公司办公场所，与方伟雄就“纤体美疗仪”的商品信息及购买事宜进行了洽谈，并以消费者身份购买了一套“纤体美疗仪”，现场取得名片、发票和购销合同各一份，公证人员对上述物品和文件进行了拍照，对现场谈话内容进行了录音。

上海市徐汇公证处为上述公证过程出具(2017)沪徐证经字第13706号公证书。

现场照片载明美疗仪显著位置标注有字母组合“NSNSLY”，另附有说明书等文件及白色治疗衣10套，每套左胸处和后颈处有LPG标识，名片上记载总经理方伟雄的联系方式，合同和发票上均记载销售方为谷舒公司，金额为29,000元。

2019年1月16日，登陆被诉网站，在公司简介栏表述为谷舒公司在“国内、国际处于领先地位，特别在真空动力领域，更是本公司的技术强项，在负压类系列仪器中，上海谷舒光电科技有限公司始终处于行业领先地位”。

四、其他事实2018年6月14日，谷舒公司的法定代表人方伟雄在公证处操作公证处计算机，登陆淘宝网，在“已买到的宝贝”页面搜索得到2012年5月25日订单，商品名称为“[外贸丝袜]LPG白色加厚减肥理疗美容舞蹈连身袜……”交易快照中宝贝详情图片上有“天堂网购品质保证”的水印，该商品单价16元，数量500，订单总价6,000元(运费100元)，买家留言“L码白色不开档LPG原单”。

上海市闸北公证处为上述公证过程出具(2018)沪闸证经字第427号公证书。

2018年6月26日，在www.hc360.com输入关键词“LPG减肥仪”“LPG负压仪器”“LPG美体仪”，查询结果均包含众多产品，上海市闸北公证处为上述检索过程出具(2018)沪闸证经字第445号公证书。

谷舒公司提供的2004年刊载于《欧洲皮肤性病学会杂志》的题为《Increasedriskofsquamouscellcarcinomainjunctionalepidermolysisbullosa》的文章中写道：LPG技术又称endermology，是一种非侵入性技术，由一个组织动员过程所组成；

2008年刊载于《中国美容医学》的题为《LPG技术对脂肪抽吸术后康复治疗的影响》一文中写道：LPG技术是一种非侵入式技术，借助两个滚轮配合负压吸力按摩皮肤深层组织。

LPG治疗仪是法国人LouisPaulGuitay(L.P.G.)先生设计的一台具有多种功能并且模拟人工按摩治疗效能的仪器，2000年我国从法国引进。

一审法院另查明，LPG公司为本案支出公证费8,950元和检索费749元。

一审审理中，双方当事人一致确认：1.纤体美疗仪、形体雕塑仪、负压体雕仪等系相同功能的美容仪器；

2.公证购买的美疗仪本身没有LPG商标；

3.被诉网站上的侵权行为已于2019年3月22日停止，被诉网店中的侵权行为截至庭审当日已不存在。

一审法院认为，LPG公司因系争虚假宣传行为已停止，申请撤回相应停止侵权的诉讼请求，一审法院予以准许。

依据双方诉辩意见以及庭审查明的事实，本案存在如下争议焦点：1.谷舒公司的行为是否构成商标侵权，其关于通用名称、在先使用等抗辩能否成立；

2.谷舒公司的行为是否对LPG公司构成虚假宣传的不正当竞争；

3.若侵权成立，LPG公司主张的民事责任是否合理，合法来源等抗辩是否成立。

一、谷舒公司侵害了权利商标专用权鉴于并无证据证明被诉商标侵权行为已于2019年11月1日前停止，本案适用2019年11月1日起施行的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)。

通用名称是指法定或约定的商品名称，一般而言，以下三种情形应当认定为通用名称：1.依据法律规定或者国家标准、行业标准属于通用名称的；

2.由于历史传统、风土人情、地理环境等原因使相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的；

3.被专业工具书、词典列为商品名称的。

本案中，首先，谷舒公司称LPG乃通用名称，并无法律、国家或行业标准依据或专业工具书等佐证，亦未提供历史传统、风土人情等作为参考；

其次，谷舒公司提供的用以证明权利商标字母组合LPG为通用名称的仅有两篇文章且并不完整，以致无法完整严谨地知悉其主要内容进而得出上述结论；

再次，上述文章中的一篇题为《LPG技术对脂肪抽吸术后康复治疗的影响》的论文虽然提到LPG技术，但紧接着表示LPG治疗仪是法国人LouisPaulGuitay(L.P.G.)先生设计的一台具有多种功能并且模拟人工按摩治疗效能的仪器，这个论述恰恰与LPG公司提供的2007年3月7日《消费日报》中介绍的LPG公司及LPG美容仪由来相吻合。

综上，谷舒公司关于LPG系通用名称的抗辩不成立。

LPG公司作为权利商标专用权人，其权利受法律保护。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被诉网店的商品名称中和被诉治疗衣上突出使用“LPG”，是商标意义上的使用。

商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或在同一种商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，第XXXXXXXX号注册商标核定使用商品为美容按摩或医疗按摩设备，与被诉网店中售卖的“形体雕塑仪”“纤体美疗仪”等系同种商品，被诉网店商品名称中的“LPG”文字、发音等均与第XXXXXXXX号注册商标相同，易误导公众；

第XXXXXXXX号注册商标核定使用商品包括药物用衣、磁疗衣、女士紧身衣裤等，与被诉治疗衣系同种商品，被诉治疗衣上的“LPG”标识与第XXXXXXXX号注册商标基本相同、无差别。

谷舒公司辩称，LPG公司通过公证购买所得的治疗衣系其2012年合法购买，其在先使用LPG标识不构成商标侵权。

然而，一方面，谷舒公司并未证明LPG公司2017年通过公证购买所得的治疗衣即来自其5年前淘宝网购买的“连身袜”；

另一方面，谷舒公司关于采购后数年仍未完全投入市场谋利的主张，亦不符合商业逻辑。

此外，商标法第五十九条规定的在先使用，是指同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，而非如谷舒公司所称一旦使用即构成在先使用，其关于在先使用的抗辩意见与法律规定不符。

综上，一审法院认定被诉网店中使用的“LPG”系在同种商品上使用近似于第XXXXXXXX号注册商标的侵权标识，被诉治疗衣上使用的“LPG”系在同种商品上使用的与第XXXXXXXX号注册商标相同的侵权标识。

需要指出的是，谷舒公司的经营范围中并不包括针纺织品或衣物服饰生产，本案中亦无证据证实谷舒公司系侵权治疗衣的生产者，故关于侵权治疗衣，其应当承担销售者责任。

二、谷舒公司不构成对LPG公司的虚假宣传鉴于LPG公司确认被诉虚假宣传行为已于2019年4月前停止，本案应当适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)。

LPG公司主张被诉网站中表述“CELLUONE系列仪器是全球唯一具有卓越功能的形体雕塑仪”“在负压类系列仪器中，上海谷舒光电科技有限公司始终处于绝对领先地位”“负压体雕仪——中国第一形体雕塑仪CELLUONE”，构成虚假宣传。

一审法院认为，反不正当竞争法规定的虚假宣传是指对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

因而，构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传必须符合以下三个条件：即经营者之间有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解和对经营者造成了直接损害，其中相关公众可能产生的误导性后果不能直接代替权利人对自身受到损害的证明责任。

本案中，LPG公司既未能举证证明其产品为全球唯一、中国第一、在行业内处绝对领先地位，上述宣传用语与其产品存在对应关系，亦未能证实谷舒公司的宣传用语对其造成了直接损害。

故LPG公司主张被诉网站中的宣传用语构成反不正当竞争法项下的虚假宣传，依据不足，其相应的诉讼请求和主张不予支持。

三、谷舒公司应当承担的民事责任如前所述，谷舒公司侵害了权利商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

LPG公司要求其停止商标侵权，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿经济损失的诉讼请求，如前所述，谷舒公司并不能证明LPG公司公证所得治疗衣来自其早年采购的网络店铺，亦无法证明其将被诉治疗衣投入市场时主观上对该商品侵害他人注册商标专用权毫不知情，其关于合法来源的抗辩不成立，应当承担赔偿损失的侵权责任。

鉴于LPG公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或谷舒公司因侵权获得的利益，其主张依据法定赔偿标准确定赔偿金额予以支持。

一审法院综合考虑权利商标的知名度，谷舒公司的主观过错程度及其侵权行为的性质和后果等因素，尤其考虑到权利商标用于多个商品名称中及实际使用在商品配件上的事实酌定赔偿金额。

根据法律规定，经济损害赔偿还包括当事人为维权支出的合理费用，LPG公司主张公证费8,950元以及检索费749元确系其维权支出，且金额合理，一审法院予以支持；

LPG公司虽未提供律师费和差旅费证据，但其聘请的代理人中确有异地执业律师，且全程参与了诉讼，一审法院根据律师行业收费标准、案件的复杂程度及诉请的支持比例等因素酌情支持律师费，根据北京往返上海的飞机和高铁票价酌情支持差旅费。

关于消除影响的诉讼请求，鉴于一审法院并未支持LPG公司关于虚假宣传的诉讼请求和主张，LPG公司也未举证证明其商誉因谷舒公司的商标侵权行为遭受不良影响，其要求在媒体上消除影响的诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》(2019修正)第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017修订)第二条第二款、第八条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第三款、第十七条规定，判决：一、谷舒公司于判决生效之日立即停止侵害原告LPG公司权利商标专用权；

二、谷舒公司于判决生效之日起十日内赔偿LPG公司经济损失8万元；

三、谷舒公司于判决生效之日起十日内赔偿LPG公司为维权支出的合理费用合计26,000元；

四、驳回LPG公司的其余诉讼请求。

二审中，上诉人谷舒公司围绕其上诉请求，向本院提交了如下证据：1.(2020)沪闸证经字第150号公证书，证明谷舒公司合法采购被诉治疗衣；

2.(2020)沪闸证经字第151号公证书(以下简称151号公证)及翻译件；

3.CNXXXXXXXXXXXX.7名称为“包含内置散热系统的多功能电驱动滚轮的按摩装置”的实用新型专利文件；

证据2-3为证明LPG是一项技术，被诉网站商品名称中的LPG系对技术的描述性使用；

4.(2018)沪73民初26号案起诉状、原告证据目录和民事裁定书，证明LPG公司在两个案件中重复主张合理费用。

LPG公司对谷舒公司证据的真实性无异议，但均不可其证明目的。

被上诉人LPG公司围绕其辩称意见，向本院提交了如下证据：1.(2020)京国信内经证字第02578号公证书；

2.公证书光盘内容截图；

证据1-2为证明LPG公司商标使用情况以及其较高的知名度和美誉度；

3.差旅费发票，证明其维权支出；

4.淘宝知识产权投诉平台及天堂网购店铺相关页面截屏，证明该天堂网购店铺的销售链接已被淘宝网删除。

谷舒公司对LPG公司证据1-3的真实性无异议，对除证据3第68页(即LPG公司代理人王宇明参加2019年3月21日一审法院庭前会议的火车票和飞机票)以外的关联性不予认可，对证据4表示天堂网购店铺中是否还存在销售情况需要庭后核实。

2020年6月23日，谷舒公司向本院提交了天堂网购店铺的页面截图和光盘，以证明天堂网购店铺上仍存在被诉治疗衣的大幅广告页面和商品销售页面。

谷舒公司认为，尽管产品销售页面显示被诉治疗衣“已下架”，但下架与链接删除是两个不同的概念，下架是店家自己的行为，如果LPG公司投诉成功，那么商品销售页面应被永久删除，故天堂网购店铺上仍存在被诉治疗衣的销售和宣传行为。

本院认为，鉴于LPG公司对谷舒公司证据真实性，谷舒公司对LPG公司证据1-3的真实性无异议，本院对该些证据予以确认。

就LPG公司证据4，谷舒公司上网核验后认可该商品已经被下架，故本院对LPG公司证据4的真实性予以认可，至于谷舒公司所称该下架行为是店家行为，以及该店铺上仍存在被诉治疗衣广告和销售页面的情形，均非判断本案被诉侵权行为是否成立的考虑因素，本院对谷舒公司的相关意见不予采纳。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案中，鉴于双方当事人在一审庭审中一致确认谷舒公司在网店商品名称上使用LPG的被诉侵权行为截至一审庭审当日(即2019年10月29日)已不存在，故就该项被诉侵权行为应适用2014年5月1日起施行的商标法。

鉴于无证据证明谷舒公司在治疗衣上使用LPG标识的被诉侵权行为已在2019年11月1日前停止，故就该项被诉侵权行为应适用2019年11月1日起施行的商标法。

根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、谷舒公司在网店商品名称上使用LPG的行为是否构成商标侵权；

二、谷舒公司关于其销售的被诉治疗衣具有合法来源且构成在先使用之上诉理由是否成立，进而是否构成商标侵权，应否承担民事侵权责任；

三、一审判赔金额是否合法合理。

关于争议焦点一，判断是否是商标性使用，应当根据标识的具体使用方式，来判断该标识是否具有识别商品或服务来源的功能。

当商标中含有本商品的通用名称或直接表示商品质量、用途、特点等时，经营者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而发生来源混淆的，构成正当使用。

本案中，关于谷舒公司在网店商品名称使用LPG的行为不是商标性使用行为的上诉理由，本院认为，谷舒公司在网店上的使用方式为在商品名称中标注LPG，如“上海LPGCelluoneM6负压纤体塑形仪”“NanslyCELLUONELPGM6负压纤体美疗仪”“上海CEXXXXNELPGM6电动负压纤体瘦身仪”等，虽然CELLUONE是谷舒公司注册商标，但谷舒公司的使用方式并不会使消费者识别出CELLUONE是注册商标，LPG是技术指称，而会使LPG标识更易于识别，从而起到了标识商品来源的作用，是商标性使用。

至于谷舒公司所称的商品标价极低、谷舒公司从未推广经营涉案网店，均不影响商标性使用的判断。

故本院对谷舒公司的相关上诉理由不予采纳。

关于LPG属于通用名称进而谷舒公司属于正当使用的上诉理由，本院认为，其一，在案证明表明LPG仪器的发明人LouisPaulGuitay先生是法国LPG公司的创始人(该公司的名称就是LouisPaulGuitay先生名字的第一个字母组成)、LPG治疗仪是法国人LouisPaulGuitay(L.P.G.)先生设计，故LPG并非具有固定含义的英文词汇，而是LPG公司创始人姓名的首字母缩写。

其二，151号公证显示的相关行业文章均以“LPG技术”指称某一技术，如定义“LPG技术是一种由机械电子设备组成的特殊仪器疗法，由法国路易斯·保罗·居泰伊在19世纪70年代设计而成，其借助两个移动的滚轮在皮肤上进行移动……产生负压刺激”“LPG技术是一种非侵入式的细胞刺激技术”“LPG技术是一种新的物理疗法……希望将LPG技术整合到淋巴水肿的治疗方案中”以及研究使用LPG技术进行治疗后的效果等，主要解释了“LPG技术”的含义、方法、效果。

故151号公证仅能证明行业内存在使用“LPG技术”来指代一种特定的物理疗法，而无法证明“LPG”本身已经成为该物理疗法的固定名称。

其三，谷舒公司还提交了名称为“包含内置散热系统的多功能电驱动滚轮的按摩装置”的实用新型专利文件，但该按摩装置既无法与LPG技术相关联，专利文件中也没有使用LPG指代该专利或其中某项技术的表述。

因此，本案中尚无证据证明LPG具有直接指代某种商品或服务的含义，或LPG经过普遍使用已经成为某种商品或服务的固定名称，或已在相关公众中产生LPG即为某种商品或服务的通常认识，LPG不属于通用名称，对谷舒公司的相关上诉理由本院不予采纳。

关于被诉LPG标识与第G636962号涉案商标不近似不致混淆的上诉理由，本院认为，一审法院将被诉LPG标识与涉案第XXXXXXXX号商标进行比对后，认为两者在文字、发音上相同，易使相关公众产生误认，进而认定谷舒公司使用LPG的行为构成在同种商品上使用与第XXXXXXXX号商标近似标识的侵权行为，并无不当。

至于网店经营和商品标价是谷舒公司的商业选择，并非判断商标近似的考量因素。

本院对谷舒公司的相关上诉理由不予采纳。

关于争议焦点二，首先，谷舒公司关于被诉治疗衣具有合法来源的上诉理由不成立。

商标法(2019修正)第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的商品合法取得的情形包括：有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的。

本案中，谷舒公司为证明被诉治疗衣来源于天堂网购店铺，向一审法院递交了2012年淘宝网订单以及天堂网购店铺于2014年4月8日向其出具的收据一张。

本院注意到，订单与收据上显示的商品价格不一致，收据上加盖的公章“天堂网购淘宝旗舰店”并非合法签章，谷舒公司亦未提供对应的购销合同或发票以及该旗舰店系合法登记注册的民事主体的证据，故本院认同一审法院对该些证据的认证意见，认为该些证据不足以证明其上记载事项与被诉治疗衣相对应，谷舒公司尚不能证明被诉治疗衣是合法取得且来源于天堂网购店铺。

其次，谷舒公司关于在先使用被诉LPG标识的上诉理由不成立。

商标法(2019修正)第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，谷舒公司主张从天堂网购店铺购得被诉治疗衣，但在案证据不能证明被诉治疗衣来源于天堂网购店铺，也不能证明被诉治疗衣的生产者使用的LPG在权利商标申请前具有一定影响，故其构成商标在先使用的上诉理由不成立。

最后，一审法院认定谷舒公司在被诉治疗衣上使用LPG系在同种商品上使用的与第XXXXXXXX号商标相同的侵权标识，并基于谷舒公司并非被诉治疗衣的生产者，认定谷舒公司应当承担销售者责任，并无不当。

综上，谷舒公司关于其销售的被诉治疗衣具有合法来源且构成在先使用之上诉理由不能成立，本院不予采纳，谷舒公司应就其商标侵权行为承担民事责任。

关于争议焦点三，关于公证费和检索费。

本案中，LPG公司为主张公证费8,950元，提供了(2017)京海诚内民证字第02780号公证书对应发票6,850元、(2018)京国信内经证字第02586号公证书对应发票2,100元；

为主张检索费749元，提供国家图书馆检索费对应发票794元，谷舒公司认可前述6,850元公证费发票，但认为2,100元发票和794元发票的开票单位为案外人北京市万慧达律师事务所，与本案无关。

本院认为，考虑到LPG公司为境外公司，北京市万慧达律师事务所的律师为其委托诉讼代理人，特别授权代理LPG公司在本案诉讼中的各项事宜，且相关发票所对应公证书和检索事项与本案有关，故一审法院采纳该些证据，认定LPG公司为本案支出公证费8,950元和检索费749元并无不当。

关于律师费和差旅费。

谷舒公司认为，LPG公司的律师未提供律师费发票和差旅费发票，故律师费与差旅费不应被支持。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

一方面，LPG公司在二审中提供了差旅费发票，谷舒公司对其中部分差旅费发票予以了认可；

另一方面，尽管LPG公司在一审中并未提交律师费和差旅费发票，但一审法院综合考虑律师行业收费标准、律师实际工作量、案件的复杂程度、诉请的支持比例以及相关飞机和高铁票价等因素，酌情支持律师费和差旅费，并无不当。

商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，故商标侵权案件的赔偿数额包括经济损失和合理开支两个部分。

本案中，一审法院在LPG公司因被侵权所受到的实际损失、谷舒公司因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，综合考虑权利商标的知名度，谷舒公司主观过错程度及其侵权行为的性质和后果等因素，尤其考虑到权利商标用于多个商品名称中及实际使用情况等事实酌定赔偿金额，以及LPG公司为制止侵权行为支出合理开支等因素，酌定谷舒公司赔偿被上诉人经济损失8万元和合理费用26,000元，并无不当，谷舒公司的相关上诉理由本院不予采纳。

综上所述，上诉人谷舒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2,420元，由上诉人上海谷舒光电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陆凤玉审 判 员　杨　韡审 判 员　范静波二〇二〇年九月二十八日法官助理　朱世悦书 记 员　朱永华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。