河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终390号上诉人（一审被告）：卢氏县大润发商贸有限公司,住所地河南省卢氏县城关镇文明路中段。

法定代表人：胡锐，该公司经理。

委托诉讼代理人：任留智，河南宇萃律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：康成投资(中国)有限公司,住所地上海市共和新路**。

法定代表人：黄明端,该公司董事长。

委托诉讼代理人：王亿辉,山东舜天律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王之香，山东舜天律师事务所律师。

上诉人卢氏县大润发商贸有限公司(以下简称卢氏县大润发公司)因与被上诉人康成投资(中国)有限公司(以下简称康成公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服河南省三门峡市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020)豫12知民初29号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

卢氏县大润发公司委托诉讼代理人任留智，康成公司委托诉讼代理人王之香参加询问，本案现已审理终结。

卢氏县大润发公司向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决,改判卢氏县大润发公司的行为不构成侵害康成公司的商标专用权，不构成不正当竞争，不赔偿康成公司经济损失4万。

事实与理由：1.一审判决认定事实错误，卢氏县大润发公司的行为不构成侵权。

卢氏县大润发公司的企业名称是经卢氏县市场监督管理局核准后注册的。

是否避让康成公司在先权利，及是否侵犯康成公司注册商标专用权，市场监督管理局应当给予审查和告知。

依据《商标审查及审理标准》规定，商标首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，不认为是近似商标。

本案中卢氏县大润发公司的企业名称“卢氏县大润发商贸有限公司”及其超市“卢氏大润发商贸”，首字读音或者字形明显不同，整体含义也不同，与康成公司的商标整体区别明显,不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。

卢氏县大润发公司的图标,无论是构图、外观，均不易使相关公众对商品或者服务与康成公司的“大润发”文字和图形产生混淆，不会误导公众,不构成侵害康成公司商标权的行为，不构成不正当竞。

2.一审基于错误认定，判令卢氏县大润发公司停止侵害康成公司注册商标专用权和不正当竞争的行为，并赔偿康成公司4万元是不正确的。

康成公司答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确。

康成公司案涉商标为文字商标，由汉字“大润发”构成，卢氏县大润发公司在企业名称和超市经营中使用了含有“大润发”的字样，构成侵害商标专用权及不正当竞争。

商标注册和企业名称注册以不同的法定程序确定，企业名称注册过程中，市场监督管理部门没有实质审查其名称中是否使用他人商标的程序，因此即便经市场监督管理部门依法登记，也不能排除其不侵犯他人的商标专用权。

2.一审判决数额在法定赔偿数额300万元以下，综合考虑康成公司案涉商标的知名度、卢氏县大润发公司的侵权程度及超市的规模，该判决数额不高。

康成公司一审诉讼请求：1.判令卢氏县大润发公司立即停止侵害康成公司“大润发”注册商标专用权的行为，立即停止在企业名称中使用“大润发”商标的不正当竞争行为；

2.依法判令卢氏县大润发公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用20万元；

3.本案诉讼费、公证费、保全费等费用由卢氏县大润发公司承担。

一审法院认定事实如下：2009年12月28日，案外人上海大润发有限公司经国家工商行政管理局商标局注册了第5091186号“大润发”商标，核定使用商品的服务项目为第35类：货物展出；

商业橱窗布置；

广告宣传版本的出版；

广告空间出租；

商业管理咨询；

商业调查；

进出口代理；

推销(××)；

组织商业或广告展览；

自动售货机出租(截止)。

有效期至2019年12月27日。

2011年4月13日,经商标局核准,上海大润发有限公司将诉争商标转让给大润发控股有限公司。

2013年11月27日,经商标局核准,大润发控股有限公司将诉争商标转让给康成公司。

康成公司是持有“大润发”商标的合法权利人。

2016年1月18日,国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2016]第0000004124号《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》,该裁定书认为,康成公司使用在第35类推销(××)服务商的第5091186号“大润发”商标为驰名商标。

该5091186号商标经国家工商行政管理总局商标局续展至2029年12月27日。

2020年4月17日,山东省济南市高新公证处作出（2020）鲁济南高新证经字第313号公证书。

公证书显示卢氏县大润发公司在门头字号、宣传海报、微信公众号等处大量使用与康成公司注册“大润发”商标近似的商标。

卢氏县大润发公司于2018年3月23日注册成立,营业期限至2038年3月22日。

卢氏县大润发公司为有限责任公司(自然人投资或控股),注册资本200万元,经营范围包括预包装食品兼散装食品、乳制品、保健食品、珠宝首饰、童车、童床、日用品、劳保用品、化妆品、针织品、服装、工艺品（国家文物除外）、鞋帽、箱包、五金产品、鲜花、手机、家用电器、生鲜食品、农产品、蔬菜销售；

卷烟零售；

糕点食品、热食类食品制售；

婴幼儿配方奶粉、水产品、海产干货、酒类（不含散装酒）、粮油大米、饮料、手工水饺、豆制品制售；

电子商务，互联网线上线下配套服务；

房屋及场地租赁。

（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）营业场所现登记卢氏县城关镇文明路中段。

一审法院认为，康成公司是5091186号“大润发”注册商标的所有权人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第四条第二款的规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限:本法有关商品商标的规定,适用于服务商标。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的:未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，卢氏县大润发公司的公司名称虽然是经工商部门依法登记，但商标和企业名称系依不同法定程序确定,卢氏县大润发公司成立于2018年3月23日，涉案“大润发”商标于2009年12月28日被核准注册。

卢氏县大润发公司的企业名称申请注册使用时,应注意避让他人的在先权利,不得侵犯他人的注册商标专用权。

经查，卢氏县大润发公司在公司名称及超市的经营中大量使用含有“大润发”字样的标识,进行广告宣传、展览，该“大润发”字样与康成公司所持有的第5091186号“大润发”商标构成相同，康成公司要求保护的上述注册商标核定使用范围中包括“推销（××）”，被告所经营的超市，其服务范围属于“推销（××）”，两者类别相同。

该行为侵犯了康成公司享有的案涉商标专用权，构成对康成公司的不正当竞争，卢氏县大润发公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定:权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中,康成公司所举证据无法证明其因侵权所遭受的损失或卢氏县大润发公司因侵权所获得的利益,一审法院综合考虑涉案商标的知名度情况、卢氏县大润发公司侵权持续的时间及范围,同时考虑本地区的消费水平、经济发展状况,酌情确定赔偿金额为4万元。

据此,一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条规定，判决:一、卢氏县大润发公司立即停止侵害康成投资(中国)有限公司享有的第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为,立即停止在企业名称中使用“大润发”商标的不正当竞争行为;二、该判决生效之日起十日内,卢氏县大润发公司赔偿康成公司经济损失及合理开支等共计4万元;三、驳回康成公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元,由卢氏县大润发公司负担900元,康成公司负担3400元。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.卢氏县大润发公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；

2.如构成，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于卢氏县大润发公司是否构成商标侵权的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

卢氏县大润发公司在其公司及超市的经营中突出使用“大润发”字样，容易使相关公众对其与康成公司产生误认，一审法院认定其构成商标侵权并无不当，本院予以维持。

关于卢氏县大润发公司是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

卢氏县大润发公司将与康成公司“大润发”商标相同的文字作为字号使用，误导公众，一审法院认定其构成不正当竞争并无不当。

卢氏县大润发公司关于其企业名称系经相关行政部门核准使用、不构成不正当竞争的上诉理由依据不足，本院不予采信。

关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。

一审法院在康成公司无法证明其因侵权所遭受的损失或卢氏县大润发公司因侵权所获得的利益的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、卢氏县大润发公司侵权情节、地区、地区经济发展状况4万元赔偿并无不当，本院予以维持。

综上所述，卢氏县大润发公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由卢氏县大润发商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。