湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终582号上诉人（原审被告）：青岛九合重工机械有限公司，住所地山东省青岛市即墨市龙泉街道办事处王蓝路**。

法定代表人：张发文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔忠武，山东诚功（崂山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于德尧，山东德衡（即墨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：三一汽车制造有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区三一工业城。

法定代表人：彭光裕。

委托诉讼代理人：晏晓庆，湖南思博达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘异，湖南思博达律师事务所律师。

上诉人青岛九合重工机械有限公司（以下简称九合公司）因与被上诉人三一汽车制造有限公司（以下简称三一公司）专利权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初3186号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人九合公司的委托诉讼代理人崔忠武、于德尧，被上诉人三一公司的委托诉讼代理人晏晓庆、刘异到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

九合公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回三一公司全部诉请。

2.一、二审诉讼费用由三一公司承担。

事实理由：1.公证取证时，公证员并未对手机进行清洁性检查，并由与本案有利害关系的三一公司的代理人进行拍摄，公证程序存在严重瑕疵，不应被采信；

2.现有证据不足以证明被诉侵权产品系其制造；

3.诉侵权产品并未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

三一公司辩称，1.九合公司并无证据证明手机中预存了与本案有关的内容；

2.被诉侵权产品安装在九合公司制造的泵车上，且该泵车车身上印有九合公司的注册商标；

3.被诉侵权产品系灯罩而非灯具，落入了涉案专利权的保护范围。

故请求驳回九合公司的上诉请求。

三一公司向一审法院起诉请求：1.九合公司立即停止侵权行为；

2.九合公司、文科公司共同赔偿其经济损失及维权的合理费用共计3970000元；

3.本案全部诉讼费用由九合公司与文科公司共同承担。

庭审中，三一公司撤回对文科公司的起诉，将诉讼请求变更为：1.九合公司立即停止侵权行为；

2.九合公司赔偿其经济损失及维权的合理费用共计3970000元；

3.九合公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年9月8日，三一公司向国家知识产权局申请名称为“灯罩”的外观设计专利，并于2012年8月1日获得授权公告，专利权人为三一公司，专利号为ＺＬ20113031××××.2，2018年7月26日缴纳专利费。

涉案外观设计专利的用途为对内部灯体起到防护作用，主要用于混凝土泵车等工程机械领域，该专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

具体如下图所示：（专利外观设计立体图）2019年5月17日，公证员谢某和公证人员李某随同赵某及三一公司的工作人员黄鑫一同来到位于湖南省长沙县××路长沙国际会展中心的2019长沙国际工程机械展览会现场，九合公司在其现场展位展出的产品型号为ＪＨＺ5331ＴＨＢ-48和ＪＨＺ5443ＴＨＢ-56。

公证员谢某使用其手机对该展览会的现场状况进行了拍照，随后一行人来到该展览会的Ｓ1展区中标有“九合重工”的展位，赵某从该展位取得了一本宣传册，随后，赵某使用公证人员李某的手机，黄鑫使用公证员谢某的手机分别对该展位展出的机械设备进行了拍照。

型号为JHZ5331THB-48的被诉侵权产品型号为JHZ5443THB-56的被诉侵权产品一审庭审中，三一公司主张以上述两款被诉侵权产品作为侵权比对。

经比对，三一公司认为两款被诉侵权产品均具有涉案外观设计专利的以下设计要点：1.端后部区域近似“L”形；

2.上下端均有较大弧度的曲面，整体呈近似“C”形，且“C”形主视面中部宽两侧窄中部高两侧低；

3.竖直方向上两个拐角处均为弧形且设有近似琴键形的凹凸纹；

4.主视面和左视面分别设有一大一小近似长方形的灯嵌入区。

被诉侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围。

九合公司认为两者存在如下不同：1.凹陷格纹的位置不同，涉案外观设计专利两侧的纹理位于灯具顶部凸形面的底部，公证书的产品纹理位于灯罩两个侧边的中部；

2.凹凸纹理的高度不同，涉案外观设计专利纹理高度明显大于公证书中灯罩凹凸纹理高度；

3.凹凸纹理宽度不一，涉案外观设计专利凹凸纹理宽度均匀相同，将灯具的安装位置均匀分布在灯罩的中间位置，公证书的灯罩是一侧凹凸纹宽，一侧凹凸纹窄，灯具的镶嵌位置位于灯罩的一侧；

4.涉案外观设计专利中灯具镶嵌位置偏高，而公证书灯具镶嵌位置偏下，有明显区别。

因为灯罩的设计空间较窄，上述不同并非局部细微差别，会造成整体视觉效果的差异。

此外，灯具是该灯罩中特征的一部分也是最容易被观察的部分，三一公司将灯具忽略不符合比对规则。

故公证书所载产品并非其制造，与涉案外观设计专利既不相同也不近似，没有落入该专利权的保护范围。

另，关于本案赔偿金额的问题，一审法院仍在审理中。

一审法院认为，本案争议焦点如下：一、关于九合公司是否实施了被诉侵权行为。

本案中，公证书中所附现场状况照片系使用公证人员的手机进行拍照，该公证书明确记载对标有“九合重工”的展位展出的机械设备进行的拍照，照片中可见被诉侵权产品属泵车成品的一部分；

且经一审法院核实，展会现场泵车成品上标注的“”为九合公司的注册商标。

在无相反证据证明公证人员手机内预先储存了与本案侵权事实相关的内容或其他导致公证无效的情形下，被诉侵权产品为九合公司制造。

九合公司以展销会展出等方式做出销售商品的意思表示构成许诺销售被诉侵权产品。

对三一公司主张的九合公司销售被诉侵权产品的行为，因其未提交证据证明，不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”本案中，涉案外观设计专利的图片中不包含灯具，故灯具不在涉案专利权的保护范围。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利产品均为灯罩，系相同产品。

两者差异在于：1.涉案专利两侧琴键形凹凸纹上下分布范围更广、位置更高且左右宽度基本相同；

被诉侵权产品两侧琴键形凹凸纹位于中下部、位置更低且左右宽度不一。

2.涉案专利主视面灯嵌入区居中且中空，上端形状为左右略凸起、中间水平，下端形状为中间水平、左右端为弧形拐角；

被诉侵权产品灯嵌入区不居中且位置略偏下，JHZ5331THB-48型号灯嵌入区上端形状呈弧形两端略向下弯曲，JHZ5443THB-56型号灯嵌入区下端平直，长度比涉案外观设计专利短且中间分布两个横杠。

两者相同点在于：1.左视图上端后部区域均呈近似竖边下端内凹的“L”形；

2.上下端均有弧度，整体呈近似“C”形；

3.主视面均中部高两侧低、中部宽两侧窄；

4.两侧均设有近似琴键形的凹凸纹；

5.主视面和侧面分别设有一大一小近似长方形的两个灯嵌入区。

本案中，涉案专利为灯罩，主要用于混凝土泵车，为确保泵车车身平稳，正常使用状态时，泵车支腿展开，安装于泵车支腿的灯罩被与泵车协同作业的料斗车或搅拌车部分遮挡。

涉案专利近似“C”形的灯罩整体，近似“L”形的灯罩上端，琴键形的凹凸纹，一大一小近似长方形的两个灯嵌入区，相对于其他设计，属于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果影响显著。

被诉侵权产品同时具有上述设计元素，且与涉案专利整体形状近似。

同时，考虑到被诉侵权产品主要适用于混凝土泵车等工程机械领域，被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间较大，一般消费者通常不容易注意到专利设计与被诉侵权产品之间琴键形凹凸纹的分布以及主视面灯嵌入区位置形状上存在的较小区别，故被诉侵权产品与涉案专利在整体形状和设计要素上无实质性差异，即被诉侵权设计与案涉专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

九合公司未经专利权人许可，制造、许诺销售被诉侵权产品的行为侵犯了三一公司外观设计专利权。

三、关于责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，九合公司应当承担停止侵权的责任。

鉴于侵权事实已经查清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决，一审法院对本案除赔偿金额以外的部分先行判决，对其余诉讼请求继续审理，另行制作裁判文书。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百五十三条规定，判决：九合公司立即停止制造、许诺销售侵犯三一公司ＺＬ20113031××××.2“灯罩”外观设计专利权的产品。

二审期间，九合公司围绕上诉请求提交了一份证据，即最高人民法院（2014）民三终字第8号民事判决书。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院将在说理部分一并回应。

经本院当庭询问，对一审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议，本院经审查依法予以确认。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案公证书能否作为定案依据；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

一、涉案公证书能否作为定案依据。

从涉案公证书的内容来看，公证保全时公证员和公证人员一同亲临展会现场，同时由三一公司的工作人员对现场进行拍照。

该公证书虽未记载公证保全时对所使用的手机进行了清洁性检查，但该手机系公证人员的手机，能够排除预先在手机中保存有关侵权事实的可能性。

拍摄时虽由三一公司的工作人员经手，但公证场所系实际存在的展会，并非虚拟空间，公证人员亲临现场监督，能根据其所见所闻判断照片的真实性，能排除三一公司在操作过程中存放有关侵权事实的可能性。

故涉案公证书具有真实性，能够作为定案依据。

根据公证书所附照片，位于“九合重工”展位的成品泵车上标注的“”系九合公司的注册商标，而被诉侵权产品系附着于该泵车上的灯罩，据此足以认定被诉侵权产品系九合公司制造。

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

九合公司认为被诉侵权产品在正常使用状态下的可视整体外观系包含灯具的灯罩，一审法院将灯具排除在侵权比对范围，不符合法律规定。

本院认为，1.根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

涉案外观设计专利的图片中不包含灯具，故灯具不在涉案专利权的保护范围，一审法院将灯具排除在侵权比对范围符合法律规定。

2.九合公司认为灯罩和灯具是一个产品整体，不能拆分比对，该主张实质是对涉案专利效力的否定。

本院认为，灯罩和灯具是两种不同的产品，设计思路和原理不一样，可以进行分别的设计，灯具具体应如何设计并非是设计灯罩时必须要考虑的设计要素。

权利人可以单独就灯具申请专利，也可以单独就灯罩申请专利，还可以就包含灯具的灯罩一并申请专利，这是权利人对自己权利的自由处分。

九合公司关于灯具和灯罩系不能拆分的产品整体并无事实和法律依据。

3.外观设计专利侵权判断采用整体观察，综合判断的标准，是指在产品正常使用状态下的可视整体外观，不应当将产品的整体予以拆分、改变原使用状态后，对产品的部分外观设计进行比对。

具体到本案，比对对象是被诉侵权灯罩在正常使用状态下的可视整体外观，在进行侵权比对时不能将被诉侵权灯罩进行拆分比对。

经比对，被诉侵权灯罩同时具有涉案外观设计专利前述四个设计要点，尽管两者存在诸如琴键形凹凸纹的分布以及主观面灯嵌入区位置形状等区别，但一般消费者通常不容易注意到，故被诉侵权灯罩与涉案外观设计在整体视觉上并无实质性差异，构成近似设计，被诉侵权灯罩落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

综上所述，九合公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。