广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终318号 原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘桂林，男，1972年07月02日出生于吉林省舒兰市，汉族，初中文化，住吉林省舒兰市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2020年1月2日被抓获并羁押，次日被刑事拘留，同年2月8日被执行逮捕。

原审被告人刘桂林犯假冒注册商标罪一案，百色市右江区人民法院于二〇二〇年七月二十八日作出（2020）桂1002刑初170号刑事判决，认定被告人刘桂林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金260000元。

被告人刘桂林不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及听取了上诉人刘桂林的意见，决定不开庭审理本案。

现已审理终结。

一审法院审理认定：“Pigeon”的商标的注册人为日本株式会社，注册有效期限自2014年11月7日至2024年11月6日，核定使用商品为第10类，包括橡皮奶头、婴儿奶瓶、奶嘴、吸奶器等。

“TOSHIBA”的商标的注册人为日本株式会社东芝，注册有效期限自2000年5月7日至2020年5月6日，核定使用商品为第2类，包括复印机用墨粉、传真机用墨粉、打印机用墨粉及墨袋（盒）等。

“爱普生”的商标的注册人为精工爱普生株式会社，注册有效期限自2004年7月21日至2024年7月20日，核定使用商品为第16类，包括计算机打印机、文字处理机、复印机用色带、色带盒、纸、笔等办公用品。

“EPSON”的商标的注册人为精工爱普生株式会社，注册有效期限自2008年2月7日至2028年2月6日，核定使用商品为第2类，包括电脑打印机、文字处理机、复印机用色剂（墨）、墨盒、调色剂（墨）、油墨、油墨盒等。

“理光”或“RICOH”的商标的注册人为株式会社理光。

“富士施乐”或“FUJIXEROX”的商标的注册人为富士施乐株式会社。

“京瓷”或“KYOCERA”的商标的注册人为京瓷办公设备科技（东莞）有限公。

“夏普”或“SHARP”的商标的注册人为夏普株式会社。

2019年12月至2020年1月，被告人刘桂林在广西百色市右江区百城街道办事处东合村东增屯3号、33号、45号处，招聘、组织工人对上述产品进行包装。

2020年1月2日，公安机关对上述加工场所依法进行搜查，在东增屯3号二楼出租房内查获“贝亲”牌各型号奶嘴产品共计6247个和装量漏斗工具，其中宽口径奶嘴（型号M，3个月）1080只，宽口径奶嘴（型号L，6个月）2952只；

宽口径奶嘴（型号LL，9个月）1920只，宽口径奶嘴（型号SS，0岁）295只，半成品奶嘴256只，贝亲包装盒727个，蓝色塑料漏斗一个；

在东增屯45号一楼出租房内查获“爱普生”打印机墨水共计5190瓶及收缩膜封口机，其中爱普生墨水（型号LC673）990瓶，爱普生墨水（型号Y673）900瓶，爱普生墨水（型号LM673）800瓶，爱普生墨水（型号BK673）2500瓶，收缩膜封口机1台；

在东增屯二楼出租房内查获“东芝”、“富士施乐”、“京瓷”、“理光”等牌子打印机碳粉盒共计447盒及工具电胶枪，其中原装东芝碳粉（型号T-2309CS）28个，富士施乐墨粉筒（型号：CT-202072）27个，京瓷黑色墨粉组件（型号TK-1003）72个，京瓷黑色墨粉组件（型号TK-1128）242个，京瓷墨粉盒（型号TK-18）36个，理光黑色墨粉（型号MP1610）11个，理光黑色墨粉（型号MP2501）13个，夏普黑色墨粉盒（型号MX-236CT）18个，京瓷包装空盒142个，夏普包装盒15个，电胶枪5只。

另查明，涉案的贝亲宽口径奶嘴（各型号）的市场平均销售价格均为33元/个；

涉案的东芝碳粉（型号T-2309CS）的市场平均销售价格为140元/支；

涉案的理光黑色墨粉盒（型号MP2501）的市场平均销售价格为175元/支，理光黑色墨粉盒（型号MP1610）的市场平均销售价格为149元/支；

涉案的富士施乐墨粉筒（型号CT-202072）的市场平均销售价格为125元/支；

涉案的京瓷黑色墨粉组件（型号TK-1003）的市场平均销售价格为130元/支，京瓷黑色墨粉组件（型号TK-1128）的市场平均销售价格为130元/支，京瓷墨粉盒（型号TK-18）的市场平均销售价格为596元/支；

涉案的夏普黑色墨粉盒（型号MX-236T）的市场平均销售价格为273元/支；

涉案的EPSON墨水（型号LC673）的市场平均销售价格为60元/个，EPSON墨水（型号Y673）的市场平均销售价格为40元/个，EPSON墨水（型号BK673）的市场平均销售价格为40元/个，EPSON墨水（型号LM673）的市场平均销售价格为40元/个。

综上，涉案的非法经营数额共计人民币511950元。

一审法院认定上述事实有下列证据证实： 1.身份证复印件、公安机关出具的情况说明，证实：被告人刘桂林出生于1972年7月2日，具备完全刑事责任能力。

2.残疾人证，证实：被告人刘桂林系肢体残疾人，残疾等级为三级。

3.到案经过，证实：被告人刘桂林于2020年1月2日14时30分许在广西百色市右江区百城街道办事处东合社区东增屯出租房被公安民警抓获。

4.搜查笔录及照片说明、扣押决定书、扣押清单，证实：公安民警依法对被告人刘桂林所租住的百色市右江区百城街道办事处东合社区东增屯3号、33号、45号出租房进行搜查，在上述租房内共查获收缩膜封口机一台、爱普生墨水（型号LC673）990瓶、爱普生墨水（型号Y673）900瓶、爱普生墨水（型号BK673）2500瓶、爱普生墨水（型号LM673）800瓶、理光黑色墨粉盒（型号MP2501）13个、理光黑色墨粉盒（型号MP1610）11个、夏普黑色墨粉盒（型号MX-236CT）18个、京瓷黑色墨粉盒（型号TK-1003）、京瓷墨粉盒（型号TK-18）36个、京瓷黑色墨粉盒（型号TK-1128）242个、富士施乐墨粉盒（CT-202072）27个、东芝碳粉盒（型号T-2309CS）28个、京瓷包装盒142个、夏普包装盒15个、蓝色塑料漏斗1个、贝亲宽口径奶嘴（型号L，6个月）2952个、贝亲宽口径奶嘴（型号SS，0岁）295个、贝亲宽口径奶嘴（型号LL，9个月）1920个、贝亲宽口径奶嘴（型号M，3个月）1080个、半成品奶嘴256个、贝亲包装盒727个、黑色电胶枪2把、白色电胶枪3把，并依法予以扣押。

5.贝亲管理（上海）有限公司出具的未授权声明、鉴定书、价格证明、广州索思克知识产权代理有限公司出具的授权委托书、公证认证、商标注册证，证实：（1）贝亲株式会社未许可、授权广西百色市右江区百城街道办事处东合村东增屯刘桂林加工、储存、销售贝亲注册商标专用权的产品；

（2）“Pigeon”的商标的注册人为日本株式会社，注册有效期限自2014年11月7日至2024年11月6日，核定使用商品为第10类，包括橡皮奶头、婴儿奶瓶、奶嘴、吸奶器等；

（3）涉案的贝亲宽口径奶嘴的市场平均销售价格为33元/个。

6.东芝（中国）有限公司出具的未授权声明、鉴定书、价格证明、授权书、商标注册证、核准续展注册证明，证实：（1）东芝（中国）有限公司未授权广西百色市右江区百城街道办事处东合村东增屯33号刘桂林制造、生产、销售任何标有“东芝”或“TOSHIBA”注册商标的碳粉及相关配件、包装材料和标识的产品；

（2）“TOSHIBA”的商标的注册人为日本株式会社东芝，注册有效期限自2000年5月7日至2020年5月6日，核定使用商品为第2类，包括复印机用墨粉、传真机用墨粉、打印机用墨粉及墨袋（盒）等；

（3）涉案的东芝碳粉（型号T-2309CS）的市场平均销售价格为140元/支。

7.北京中誉威圣知识产权服务中心出具的未授权声明、鉴定证明、价格证明，证实：（1）株式会社理光未授权广西百色市右江区百城街道办事处东合村东增屯33号刘桂林进行制造、生产、销售任何标有“理光”或“RICOH”注册商标的碳粉及相关配件、包装材料和标识的产品；

（2）涉案的理光黑色墨粉盒（型号MP2501）的市场平均销售价格为175元/支，理光黑色墨粉盒（型号MP1610）的市场平均销售价格为149元/支。

8.富士施乐株式会社出具的未授权声明、鉴定书、价格证明，证实：（1）富士施乐株式会社未授权广西百色市右江区百城街道办事处东合村东增屯33号刘桂林进行制造、生产、销售任何标有“富士施乐”或“FUJIXEROX”注册商标的碳粉及相关配件、包装材料和标识的产品；

（2）涉案的富士施乐墨粉筒（型号CT-202072）的市场平均销售价格为125元/支。

9.京瓷办公设备科技（东莞）有限公司出具的未授权声明、鉴定书、价格证明，证实：（1）京瓷办公设备科技（东莞）有限公司未授权广西百色市右江区百城街道办事处东合村东增屯33号刘桂林进行制造、生产、销售任何标有“京瓷”或“KYOCERA”注册商标的碳粉及相关配件、包装材料和标识的产品；

（2）涉案的京瓷黑色墨粉组件（型号TK-1003）的市场平均销售价格为130元/支，京瓷黑色墨粉组件（型号TK-1128）的市场平均销售价格为130元/支，京瓷墨粉盒（型号TK-18）的市场平均销售价格为596元/支。

10.夏普株式会社出具的未授权声明、鉴定书、价格证明，证实：（1）夏普株式会社未授权广西百色市右江区百城街道办事处东合村东增屯33号刘桂林进行制造、生产、销售任何标有“夏普”或“SHARP”注册商标的碳粉及相关配件、包装材料和标识的产品；

（2）涉案的夏普黑色墨粉盒（型号MX-236T）的市场平均销售价格为273元/支。

11.广州大合知识产权代理有限公司出具的未授权声明、鉴定证明、价格证明、授权委托书、商标注册证、商标续展注册证明、注册商标变更证明，证实：（1）精工爱普生株式会社未授权任何人在广西百色市右江区百城街道办事处东合村东增屯45号生产、包装、仓储及销售“EPSON”及相关商标的产品；

（2）“爱普生”的商标的注册人为精工爱普生株式会社，注册有效期限自2004年7月21日至2024年7月20日，核定使用商品为第16类，包括计算机打印机、文字处理机、复印机用色带、色带盒、纸、笔等办公用品；

（3）“EPSON”的商标的注册人为精工爱普生株式会社，注册有效期限自2008年2月7日至2028年2月6日，核定使用商品为第2类，包括电脑打印机、文字处理机、复印机用色剂（墨）、墨盒、调色剂（墨）、油墨、油墨盒等；

（4）涉案的EPSON墨水（型号LC673）的市场平均销售价格为60元/个，EPSON墨水（型号Y673）的市场平均销售价格为40元/个，EPSON墨水（型号BK673）的市场平均销售价格为40元/个，EPSON墨水（型号LM673）的市场平均销售价格为40元/个。

12.证人梁某、黄某1的证言，证实：2019年12月17日，其二人通过招工广告联系了招工人刘先生（联系电话132××××6545），见面后刘先生带其二人到本屯的李某家一楼，有一台机器、一些商标及塑料瓶，接着刘先生示范了包装工作，其和黄某1觉得很简单，就同意做工。

次日其二人到李某家一楼开始做包装墨水贴商标的工，做了三天后没有了就休息了四天左右，后面刘先生打电话说货到了，让其二人过去做工，随后刘先生就带其二人到本屯黄某3家二楼，开始做包装奶嘴的工。

12月29日，其二人在包装奶嘴时，刘先生又安排其二人于12月30日到本屯黄某2家二楼做包装碳粉盒的工，当日上午完成后，下午又继续做包装奶嘴的工，直到2020年1月2日下午3时许被公安民警查获。

包装墨水就是将一个圆形的商标套在一个塑料瓶上，然后把讨好商标的瓶子放到机器上，过机器后将塑料瓶装回箱子内；

包装碳粉盒就是用一次性塑料杯将散装的碳粉装好，然后通过一个蓝色的漏斗装进碳粉盒内，装好碳粉后封好盖，接着把碳粉盒装进一个纸质包装盒内；

包装奶嘴则是将一个散装的奶嘴放进一个小塑料袋内，封好口，然后再装进一个纸质包装盒内，最后在包装盒上贴一张二维码的标签。

其二人听刘先生说真正的老板是一个女的，但其没有见过。

12月29日早上，其二人在黄某3家做工时，刘先生说老板来了，其二人从二楼往下看，看见一个戴口罩的女子搬东西经黄某2家，至于是不是女老板就不清楚了。

13.证人黄某2的证言，证实：2019年12月26日，一名叫刘桂林的外地男子前来询问租房，其便将自家二楼的一间房以每个月600元的价格租给了对方。

14.证人李某的证言，证实：2019年12月13日，一名叫李艳华的女子前来询问租房，其便将自家一楼以每个月1200元的价格租给了对方。

后来其发现那名女子租了房间但是不住，但其见到本村的梁某、黄某1和一个男子进到其家一楼房间里做工，其问过那个男子和李艳华是什么关系，那个男子说是李艳华帮他租的房间，其也问过梁某和黄某1做什么工，她们说是加工墨水瓶，其就不过问了。

15.证人黄某3的证言，证实：2019年12月11日，一名女子前来询问租房，其便将自家二楼的一间房以每个月400元的价格租给了对方，当时那名女子说是帮别人租的，没过多久其就见到一个男子来住，后来是那个男子叫了房租。

后来其又发现本村的梁某、黄某1经常出入其家二楼，但不知道她们在做什么事情。

16.被告人刘桂林的供述，证实：2019年11月中旬，其到广西南宁市找工作，通过一处路边招工广告联系上一名叫“陆某”的女子，并同该女子见面商谈工作事宜。

同年12月11日，其在“陆露”的安排下来到百色市右江区百城街道办事处东合村东某，随后“陆某”带其去到单间入住。

12月16日，“陆某”打电话叫其到第二排李某家一楼，告知其已承租该处，让其把堆放在门口的几箱打印机墨水及一台收缩膜封口机等物品搬进屋内，后“陆某”在屋内教其进行加工打印机墨水，并让其招两名工人来做工。

次日，其打印张贴了招工广告，当天有两名叫梁某、黄某1的女子前来应聘。

12月18日，梁某和黄某1就开始上班做工，做了三、四天就将打印机墨水全部加工完了。

12月24日，“陆某”又运来一批奶嘴半成品到黄某3家二楼门口，其搬进房间后就让工人进行加工。

12月26日，“陆某”打电话叫其再去租一间房进行打印机碳粉盒加工，于是其就到东增屯第三排租了黄某2家二楼的一间房。

后来“陆某”运来一批打印机碳粉盒的材料，其和陆某一起搬进黄某2家二楼的房间。

“陆某”让其再请连个工人进行打印机碳粉盒加工，其当时想自己赚工钱，就临时找了一个小伙子和其一起加工了一天，第二天、第三天是其自己进行加工，后来其还让梁某、黄某1过来一起加工了半天，才把那些碳粉盒加工完。

之后梁某和黄某1又继续在黄某3家二楼出租房内进行奶嘴加工，直到被公安机关查获，加工好的成品都还放在出租房里没有运出去。

17.现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实：现场地点分别位于广西百色市右江区百城街道办事处东合社区东增屯3号、33号、45号出租房。

被告人刘桂林对上述现场均进行了辨认。

18.辨认笔录，证实：（1）梁某、黄某1分别辨认出刘桂林就是该名叫“刘先生”的男子；

（2）黄某2辨认出刘桂林就是承租其位于东增屯房屋二楼房间的男子；

（3）李某辨认出刘桂林就是使用其家出租房一楼的外地男子；

（4）黄某3辨认出刘桂林就是居住在其家出租房的外地男子。

一审法院认为，被告人刘桂林未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重,其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，但公诉机关指控的数额有误，该院予以纠正。

关于辩护人所提价格认定书按照正品的价格认定假冒产品的价格，导致本案涉案物品价值过高的意见，经查，本案涉案的侵权产品未实际销售，也未标明价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院》的规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，本案参照正品的市场平均销售价格计算符合法律规定，故对此意见该院不予采纳。

但价格认定机构作出的价格认定结论，其中认定单价、数量与在案证据部分不一致，且未提供相关依据或者作出说明，因此，该份价格认定结论书不宜作为本案定罪量刑的依据。

故本案的非法经营数额，应以公安机关实际查扣的物品数量及注册商标所有人出具的价格证明中的单价来计算。

关于被告人刘桂林及辩护人所提其对假冒产品主观不明知的意见，被告人刘桂林系完全行为能力人，根据加工场地、条件、流程等应当能够判断出从事的系假冒商品的犯罪活动，故对此意见，该院不予采纳。

关于被告人刘桂林及辩护人所提其是受人雇佣做工，属于从犯的意见，经查，对于被告人刘桂林所供述的老板“陆某”，公安机关尚未追查到相关信息，在案亦无证据证明被告人刘桂林受人雇佣的事实，故对此意见，该院不予采纳。

鉴于被告人刘桂林到案后能够如实供述，在庭审中自愿认罪，且系残疾人，该院依法对其予以从轻处罚。

但根据被告人刘桂林犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，不宜适用缓刑，故对被告人刘桂林及辩护人所提适用缓刑的意见，该院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条,第六十七条第三款,第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条，第五十二条,第五十三条,第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院》第四条之规定，判决：一、被告人刘桂林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币260000元；

二、扣押在案的假冒产品，由扣押机关依法予以销毁。

原审被告人刘桂林上诉称，上诉人系受雇于他人从事假冒注册商标的工作，上诉人并不知道该工作是非法的，也并非本案的主犯。

一审判决对上诉人的定罪量刑不当，请求二审法院从轻改判。

本院经审理查明的事实和证据与一审法院认定的一致。

本院认为，原审被告人刘桂林未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且非法经营数额达到511950元，其行为已经触犯刑律，构成假冒注册商标罪，且情节特别严重，依法应处处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原审被告人刘桂林上诉称其不知道从事的是非法的工作，该说法显然不能成立，与其向侦查机关所作的供述不符，也与其作为一名完全民事行为能力人所应具备的基本认知不符；

其上诉称受人雇佣，并非主犯问题，从本案查明事实看，其受人雇佣的事实尚不能认定，且其在本案中积极从事假冒注册商标活动，因此，其认为自己属从犯的意见不能成立。

一审法院认定事实清楚，定罪正确；

考虑到其归案后能如实供述并认罪，且系残疾人的情形，对其判处有期徒刑三年已体现从轻原则，已属适当；

依照《最高人民法院、最高人民检察院》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”的规定，对其并处罚金260000元也已适当。

原审被告人刘桂林没有法定的从轻、减轻情节，其上诉称原判判罚过重，请求进一步从轻、减轻处罚的意见没有依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。