中华人民法院最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)最高法民申4781号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：沈阳艾尔玛商贸有限公司。

住所地：辽宁省沈阳市大**辽沈二街**1-10-2。

法定代表人：马佳，该公司执行董事兼经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆易宠科技有限公司。

住所地：重庆市渝**金开大道西段****。

法定代表人：肖宇，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：谢左欣，该公司员工。

委托诉讼代理人：罗雪，北京百瑞（成都）律师事务所律师。

再审申请人沈阳艾尔玛商贸有限公司（简称艾尔玛公司）因与被申请人重庆易宠科技有限公司（简称易宠公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2019）辽民终221号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

艾尔玛公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。

易宠公司使用的第4795907号“本能VANVANVO”注册商标已被国家知识产权局予以公告撤销，且有北京市高级人民法院（2019）京行终7235号行政判决书予以佐证。

（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。

原判决认定易宠公司在宣传中标注的“本能”字样系美国MI产业有限公司授权销售“INSTINCT”注册商标的中文翻译，该产品亦来源于Nature’sVarietyInc.（译为百利公司），缺乏证据证明。

易宠公司应为百利公司真实、客观存在承担举证责任，否则易宠公司应承担举证不能的后果。

（三）原判决认定事实的主要证据未经质证。

（2017）京国信内经证字第07111号公证书、商城订单页面汇总表、订单详细记录、支付宝电子回单、E宠网站商品展示及评价等证据未为一审判决所认定，二审法院也未组织双方当事人举证、质证，故原判决认定的事实违反法律规定。

（四）原判决适用法律确有错误。

原判决适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定审理本案，根据相关司法解释规定，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，应当推定构成混淆。

通过百度搜索“百利本能”检索到易宠公司店铺商品链接，使消费者误认为易宠公司的商品与“百利本能”注册商标(简称涉案商标）有某种特定的联系，割裂了涉案商标与艾尔玛公司之间的联系。

且以商标知名度高低判断是否侵权违反了商标法在先注册制度。

（五）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。

其书面申请一审承办法官回避，一审法院以口头方式驳回其申请，对其口头复议申请未予回应。

（六）原判决遗漏或者超出诉讼请求。

其主张易宠公司的行为是一种网络侵权行为，并未得到实质性审理和裁判。

另外，易宠公司销售走私商品，其在先使用行为不应得到法律保护。

原判决对上述事实未予审理，属于漏审。

（七）审判人员审理案件时有枉法裁判行为。

原判决错误采信证据、错误审理争议焦点，剥夺其法庭辩论的权利。

另外，对其提交公证书的事实和适用法律不作出相应判决是一种枉法裁判行为。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六、七、十一、十三项规定，请求本院依法撤销一、二审判决，判令易宠公司立即停止侵害涉案商标权的行为，赔偿经济损失100万元及公证费2000元，诉讼费及保全费由易宠公司负担。

易宠公司提交意见称，（一）第4795907号注册商标为与本案无关的他人的注册商标，不可作为新证据提交，不足以推翻原判决。

（二）（2017）京国信内经证字第07111号公证书、商城订单页面汇总表、订单详细记录、支付宝电子回单、E宠网站商品展示及评价等证据均在一审中作为证据提交，并完成质证。

二审中因双方均未提交新证据，故二审法院只对争议焦点展开调查。

艾尔玛公司认为原判决认定事实的主要证据未经质证不能成立。

（三）经一审法院院长决定，驳回艾尔玛公司提出的回避申请，一审法院以口头形式告知，符合法律规定。

（四）其从无混淆商品来源目的，对“百利本能”的使用不会造成消费者混淆，不构成侵害商标权。

（五）艾尔玛公司在再审中主张被诉侵权行为系网络侵权行为，而非商品本身，但其商标核定使用的商品为商品商标，故其理由无事实与法律依据。

（六）艾尔玛公司存在一系列假冒注册商标、抢注国外知名商标的行为，欲通过不正当手段谋取经济利益的主观恶意非常明显，其诉请不应得到支持。

综上，请求本院依法驳回艾尔玛公司的再审申请。

本院认为，根据艾尔玛公司的申请再审事由及易宠公司的意见，本案主要涉及以下争议焦点，本院分别予以评述。

关于是否有新的证据，足以推翻原判决的问题。

本院再审审查中，艾尔玛公司提交了北京市高级人民法院（2019）京行终7235号行政判决、原国家工商行政管理总局商标局商标撤三[2019]第Y001434《关于第4795907号第31类“本能；

VANVANVO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》以及撤销公告，拟证明原判决认定易宠公司实际使用中文本能的事实已被生效判决予以撤销，但上述判决及决定所涉商标与本案无关，故艾尔玛公司该项申请再审理由不能成立。

关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。

本案主要争议在于易宠公司的被诉侵权行为是否容易导致相关公众混淆误认，是否侵害艾尔玛公司涉案商标专用权。

根据原审查明的事实，2009年案外人MI产业有限公司分别注册取得了第5535596号“NATURE’SVARIETY”商标和第5535595号“INSTINCT”商标，核定使用商品为第31类，包括宠物食品，“NATURE’SVARIETY”意译为“自然的多样性”,“INSTINCT”商标意译为“本能”。

Nature’svarietyInc.（译为百利公司）为MI产业有限公司的全资子公司，其被授权在销售过程中或授权第三方网络平台及销售方使用上述注册商标。

二审判决认定，以宠物食品消费者一般的注意力，不难分辨易宠公司所提供的商品系“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”进口宠物食品，而非艾尔玛公司提供的百利本能国产宠物食品，即相关公众不易对商品的来源产生混淆误认，并无不当。

故艾尔玛公司该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。

关于原判决认定事实的主要证据未经质证的问题。

艾尔玛公司已向一审法院提交书面情况说明，对一审法院从浙江淘宝网络有限公司调取的易宠公司支付宝销售记录发表了质证意见，据此，艾尔玛公司提出相关证据未经举证、质证没有事实依据，二审判决上述认定，并无不当。

关于原判决适用法律是否确有错误的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”根据上述法律规定，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

艾尔玛公司主张在同一种商品上使用近似商标，可以推定为混淆系对上述法律规定理解有误，故其该项申请再审理由亦不能成立。

关于审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的问题。

对此，二审判决认为，对于艾尔玛公司的回避申请，经一审法院院长决定，予以驳回，并已以口头形式告知艾尔玛公司。

以口头形式作出驳回回避申请的决定，符合法律规定，艾尔玛公司提出一审法院剥夺其复议权利的主张没有事实及法律依据。

二审判决上述认定，并无不当，艾尔玛公司该项申请再审理由不能成立。

关于原判决遗漏或者超出诉讼请求的问题。

原判决围绕艾尔玛公司的诉讼请求进行审理，并不存在遗漏或者超出诉讼请求的问题。

此外，艾尔玛公司并未提交证据证明审判人员审理该案件时存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项人民法院应当再审的情形，故艾尔玛公司该项申请再审理由亦不能成立。

综上，艾尔玛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回沈阳艾尔玛商贸有限公司的再审申请。