广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终2802号上诉人（原审被告）：宋成锐，男，汉族，1981年10月29日出生，住址福建省政和县***********。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，董事长。

委托诉讼代理人：詹素馨，广州金鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶东山，广州金鹏律师事务所律师。

原审被告：广州市越秀区益佳百货店，住所地广州市越秀区**********堂。

经营者：叶长江，男，汉族，1978年8月23日出生，住址福建省政和县***********。

上诉人宋成锐因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）、原审被告广州市越秀区益佳百货店（以下简称益佳百货店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初37434号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭,于2020年8月4日组织庭询进行了审理。

宋成锐，泸州老窖公司的委托诉讼代理人叶东山到庭参加询问。

益佳百货店经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加庭询。

本案现已审理终结。

宋成锐上诉称：1.宋成锐没有侵权行为，一审判决认定事实错误。

涉案两瓶泸州老窖特曲酒系通过合法途径取得，且宋成锐一直以为这两瓶酒是泸州老窖公司生产的。

2.泸州老窖公司提交的《鉴定证明书》并非第三方出具，是其自己于公正购买当日出具的，缺乏客观性和事实依据。

3.泸州老窖公司有实际损失，宋成锐也有实际获益，但一审判决却直接按照承包费作为标准判令宋成锐支付28000元的赔偿没有事实和法律依据。

请求二审法院依法判令：1.撤销一审判决，改判驳回泸州老窖公司全部诉讼请求；

2.判决泸州老窖公司承担本案两审诉讼费用。

泸州老窖公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.宋成锐称被诉侵权商品通过合法渠道渠道，但并未提供合法来源的证据；

2.泸州老窖公司负责鉴定的员工与公证处人员、委托购买假酒的代理人一起完成公证购买工作，整个购买过程和鉴定流程均在公证人员的监督下完成，是真实有效的；

3.承包费仅是一审判决赔偿金额的其中一个考量因素，并非唯一的依据。

综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

一审法院查明事实：一、关于泸州老窖公司主张涉案商标的权利来源及知名度部分。

泸州曲酒厂系第159425号“”商标的注册人，核定使用商品类别为第36类的各种酒，后经核准转为商品国际分类第33类的酒，注册日期为1982年7月5日。

1991年11月12日，经原中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）核准变更注册人为泸州老窖酒厂。

1995年3月28日，经国家商标局核准，再次变更注册人为泸州老窖股份有限公司（即本案被上诉人），续展注册有效期自2013年3月1日起至2023年2月28日止。

经国家商标局核准，第915682号“”商标的注册人为泸州老窖公司，核定使用商品类别为第33类的含酒精饮料（啤酒除外），注册日期为1996年12月14日，后经续展注册有效期至2026年12月13日。

2013年12月27日，国家商标局出具编号为商标驰字[2013]552号《关于认定“泸州老窖”商标为驰名商标的批复》，认定泸州老窖公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类含酒精饮料（啤酒除外）商品上的“泸州老窖”注册商标为驰名商标。

另，泸州老窖公司为证实“泸州老窖”系列酒的使用和宣传情况以及知名度和美誉度，向一审法院提交了如下证据予以佐证：1.北京无形资产开发研究中心于2000年12月28日出具的《品牌评价证书》，显示泸州老窖公司的“泸州老窖”品牌价值评价为人民币1028546万元；

2.2019年中国品牌价值评价信息发布榜单，显示泸州老窖的品牌价值达426.60亿元；

3.四川省泸州市诚达公证处出具的（2016）沪诚证字第1636、1637、1638、1641、1643、1644、1646、1650、1654号公证书显示公证保全的《广告发布合同》八份、《体育赛事微信互动合作协议》、《新闻天气预报二维码广告方案》各一份，内容为泸州老窖公司在央视频道广告投入时段包含天气预报、新闻30分以及CBA中国篮球职业联赛、中国网球公开赛等热门节目投放广告持续宣传包含“泸州老窖特曲·中华老字号”的产品；

4.CCTV-1、CCTV-2、CCTV-5、CCTV-8、CCTV-10、CCTV-13视频截图，图片内容显示为含有“泸州老窖”商标的宣传广告；

5.第三届名酒证书、中国民族品牌证书、中国白酒历史标志性产品致谢函、中国名牌商品证书、世界名牌消费品认证证书。

经过泸州老窖公司广泛的宣传，使泸州老窖公司生产和销售的“泸州老窖中华老字号特曲”在酒类行业获得较高的知名度和美誉度，并为相关消费公众所知悉。

二、关于泸州老窖公司指控的侵权事实部分。

2018年8月29日，泸州老窖公司向广东省广州市南粤公证处申请办理保全证据公证。

同日，泸州老窖公司委托代理人与该公证处工作人员来到位于广州市越秀区*******的商铺，在公证人员的监督下购买了“泸州老窖特曲”二瓶，并取得《送货单》一张；

返回该处后，该处工作人员对上述购买的物品和取得的单据进行拍摄，并进行封存后交泸州老窖公司代理人保管。

广东省广州市南粤公证处于2018年9月12日出具（2018）粤广南粤第7656号《公证书》，证明上述购买情况与当时实际情况相符等。

经一审当庭查验，上述公证封存物的封存状态完好，公证处的封条及印章没有缺损，没有被开封的痕迹。

当庭拆封上述公证封存物，封存物为“泸州老窖中华老字号特曲”酒两瓶以及一份《送货单》，该《送货单》显示交易时间为“2018年8月29日”，交易商品的名称与规格为“泸州老窖”两瓶，单价278元，总金额556元。

泸州老窖公司指控上述公证封存的两瓶“泸州老窖中华老字号特曲”酒是侵权商品，其中被诉侵权“泸州老窖中华老字号特曲”酒的外包装正面有“泸州老窖”四个大字的标识，该标识与泸州老窖公司注册的第915682号“”构成相同；

在包装盒顶部有“泸州及图形”标识，该标识与泸州老窖公司注册的第159425号“”商标构成近似。

此外，泸州老窖公司于2018年8月29日也出具一份编号为鉴字90732018第017号《泸州老窖股份有限公司鉴定证明书》，证明被诉侵权酒产品不是泸州老窖公司生产和销售的产品。

泸州老窖公司在庭审中亦否认有授权或许可益佳百货店和宋成锐销售“泸州老窖中华老字号特曲”酒，故益佳百货店和宋成锐销售被诉侵权特曲酒侵犯了泸州老窖公司享有对涉案两个注册商标的专用权。

益佳百货店在比对中表示不懂比对意见。

宋成锐在比对中认为其是实际经营者，同时也是受害者。

三、关于益佳百货店和宋成锐的关系。

益佳百货店是2016年9月20日登记成立的个体工商户，经营者为叶长江，主要经营散装食品零售、酒类零售、烟草制品零售等业务。

2017年9月3日，益佳百货店的个体经营者叶长江与宋成锐签订一份《便利店承包经营合同》，约定承包期自2017年9月3日至2018年9月2日，经营范围为饮料、冰糕、香烟、酒，承包费用为10000元，承包费用采取一年一交，每月月底前交纳承包金，宋成锐经营所需证照由其自行办理，承包期满，底货和宋成锐购置的设备设施归被告宋成锐所有等。

上述承包经营合同签订后，宋成锐没有重新办理营业执照，仍以益佳百货店的营业执照及场所对外实际经营，并向益佳百货店的经营者叶长江定期支付承包费10000元。

四、其他查明事实。

1、泸州老窖公司请求一审法院在法定赔偿金额范围内酌定本案的赔偿金额，并请求一审法院考虑涉案商标为驰名商标，被诉侵权产品属于酒类产品，益佳百货店和宋成锐在生产经营过程中对食品类商品应负有更加严格的注意义务，宋成锐每月向益佳百货店的经营者支付承包费10000元，可作为益佳百货店的获利参考数额等因素酌定本案赔偿金额。

2、在诉讼过程中，泸州老窖公司没有举证证实益佳百货店和宋成锐有生产涉案被诉侵权白酒的行为。

一审法院认为，泸州老窖公司是第159425号“”以及第915682号“”商标的注册人，上述注册商标均处于有效的保护期内，泸州老窖公司作为上述商标的注册人享有的商标专用权依法受法律保护，故泸州老窖公司有权提起本案维权诉讼。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，泸州老窖公司所举的（2018）粤广南粤第7656号《公证书》记载的取证过程，显示位于广州市越秀区********的商铺于2018年8月29日销售了涉案被诉侵权的两瓶“泸州老窖中华老字号特曲”酒。

上述取证过程与该《公证书》所附照片、《送货单》已形成相互印证的证据链，且宋成锐亦承认销售了涉案被诉侵权的两瓶“泸州老窖中华老字号特曲”酒，故对泸州老窖公司所举上述公证书的证明效力予以采信，并确认宋成锐销售了涉案被诉侵权的两瓶“泸州老窖中华老字号特曲”酒。

至于涉案被诉侵权的“泸州老窖中华老字号特曲”酒是否侵害泸州老窖公司享有对第159425号“”以及第915682号“”注册商标专用权问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

再根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同，是指被诉侵权商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被诉侵权商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，泸州老窖公司注册商标核定使用的商品类别为第33类的酒及含酒精饮料，与被诉侵权白酒的类别相同，故两者属于同一种类商品。

被诉侵权产品的包装盒和瓶身上显著使用了“泸州老窖”四个文字和“泸州及图”标识，上述文字和“泸州及图”标识起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

被诉侵权产品上使用的“泸州及图”标识与原告注册的第159425号“”商标进行比对，两者在文字的字形、读音、含义及图形的构图上构成近似，易使相关公众对商标来源产生误认或者认为其来源与泸州老窖公司注册商标的商品有特定的联系，故两者构成近似。

被诉侵权产品上使用的“泸州老窖”四个文字与泸州老窖公司注册的第915682号“”商标进行比对，两者在视觉上基本无差别，故两者构成相同。

泸州老窖公司明确表示没有授权或许可宋成锐销售“泸州老窖中华老字号特曲”酒，现宋成锐未经泸州老窖公司授权或许可，销售侵权白酒，且未能提供合法来源和说明提供者，故宋成锐销售涉案被诉侵权白酒的行为侵犯了泸州老窖公司享有对第159425号“”以及第915682号“”注册商标的专用权，理应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。

至于益佳百货店是否需要对宋成锐的侵权行为承担连带责任问题。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，故益佳百货店和宋成锐属于必要的共同诉讼参与人。

虽然益佳百货店抗辩认为已将经营权发包给宋成锐经营，否认有参与销售涉案侵权白酒，但宋成锐承包经营涉案商铺期间没有重新领取工商营业执照，对外仍以益佳百货店的名义及经营场所从事商业经营活动，收取营业收入。

对于普通消费者而言，根本无从知晓益佳百货店与宋成锐之间存在承包经营合同关系，故益佳百货店和宋成锐属于共同销售行为，即益佳百货店和宋成锐构成共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，益佳百货店应对宋成锐的侵权行为承担连带责任。

关于赔偿金额的确定问题。

鉴于泸州老窖公司通过公证形式办理证据保全，从而固定侵权证据，并委托律师出庭参加诉讼，泸州老窖公司必将产生相应的公证费和合理的律师费，故对泸州老窖公司主张的合理维权费用予以支持。

因现有证据无法证实泸州老窖公司因被诉侵权行为所遭受的实际损失以及益佳百货店和宋成锐由此而获利的情况，故综合考虑涉案注册商标的知名度、益佳百货店和宋成锐侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型、销售价格以及益佳百货店的经营规模、宋成锐支付承包费的金额等因素，酌定益佳百货店和宋成锐连带承担赔偿数额28000元。

泸州老窖公司索赔金额超过上述酌定部分的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、益佳百货店、宋成锐立即停止销售涉案侵犯泸州老窖公司享有对第159425号“”以及第915682号“”注册商标专用权的酒类商品；

二、益佳百货店、宋成锐应于本判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿经济损失及合理维权费用共计28000元给泸州老窖公司；

三、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由泸州老窖公司负担828元；

益佳百货店、宋成锐连带负担1472元。

二审中，当事人没有提交新证据。

对于一审法院查明的、双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，二审争议焦点可归纳为两点：一、宋成锐主张的合法来源抗辩是否成立，如不成立，其是否构成商标侵权；

二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二项规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，宋成锐虽然主张被诉侵权产品有合法来源，但并未举证证明该商品是其合法取得并说明提供者，故宋成锐主张的合法来源抗辩不能成立。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。

泸州老窖公司出具的《泸州老窖股份有限公司鉴定证明书》，证明被诉侵权酒产品不是泸州老窖公司生产和销售的产品。

宋成锐无相反证据推翻该鉴定证明书的真实性，故泸州老窖公司出具的鉴定证明书合法有效，本院予以采纳。

泸州老窖公司亦否认授权或许可益佳百货店和宋成锐销售“泸州老窖中华老字号特曲”酒。

故宋成锐销售侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的商品，已构成商标侵权，应承担停止侵权，赔偿损失等民事责任。

因泸州老窖公司未提供其因被侵权所受到的实际损失以及宋成锐和益佳百货店因侵权所获得的利益的证据，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、益佳百货店和宋成锐侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型、销售价格以及益佳百货店的经营规模、宋成锐支付的承包费的金额等多项因素酌情确定赔偿金额，并无不当，本院对一审判决赔偿金额予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。

宋成锐的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由宋成锐负担。

本判决为终审判决。