文书内容镇江经济开发区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏1191刑初193号公诉机关镇江市经济开发区人民检察院。

被告人宦志祥，无业。

因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年3月6日被刑事拘留，同年3月30日被取保候审，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月6日被刑事拘留，于同年4月9日被逮捕。

现羁押于镇江市看守所。

辩护人姚玉，江苏力挽律师事务所律师。

被告人张某甲，无业。

因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年3月11日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月9日被逮捕，于2020年8月12日被取保候审。

辩护人吕健，江苏汇泉律师事务所律师。

镇江市经济开发区人民检察院以镇经检诉刑诉[2019]173号起诉书指控被告人宦志祥犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪、被告人张某甲犯非法经营罪，于2019年9月16日向本院提起公诉。

同年11月28日公诉机关申请补充侦查，本院于当日决定延期审理，同年12月26日恢复审理。

因法定原因，本院于2020年2月20日裁定中止审理，2020年8月12日恢复审理。

2020年8月12日公诉机关以镇经检诉刑变诉[2020]1号变更起诉决定书变更起诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。

镇江市经济开发区人民检察院指派检察员侯滨出庭支持公诉，被告人宦志祥及其辩护人姚玉、被告人张某甲及其辩护人吕健到庭参加诉讼。

现已审理终结。

镇江市经济开发区人民检察院指控:一、销售假冒注册商标的商品2018年以来，被告人宦志祥在有烟草专卖资质期间，利用自己经营的浩星酒业批发部从事烟草经营活动。

在明知是假烟的情况下，为牟取利益，多次以加价销售为目的从他人处购买假冒中华、黄金叶等注册商标的伪劣卷烟。

具体犯罪事实如下：（一）2018年2月2日，被告人宦志祥联系黄某甲（已判决）购买假冒伪劣卷烟用于销售，并事先约定购入价格为假软、硬中华烟200元人民币（以下币种同）每条、假黄金叶烟350元每条。

2月3日19时许，黄某甲让张某乙将总价为19450元的软中华烟40条、硬中华烟52条、黄金叶烟3条送至镇江新区大港街道宦志祥的浩星酒业批发部，张某乙在该批发部等待宦志祥交易时被镇江烟草稽查联合调查组查获，调查组同时在该批发部内查获489.7条疑似假冒伪劣卷烟，货值金额95873.73元。

经鉴定，上述被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

（二）2018年2月9日，被告人宦志祥以销售为目的，在镇江新区大港街道赵伯先故居门口以200元每条、共计7000元的价格从黄某甲、张某乙处购买假软、硬中华烟35条。

（三）2018年3月1日，被告人宦志祥以销售为目的，以200元每条、共计21800元的价格从黄某甲处购买假软、硬中华烟109条。

后上述卷烟部分被查获并经鉴定，系假冒注册商标且伪劣卷烟。

（四）2018年3月5日，被告人宦志祥以销售为目的，以总价10000元的价格从黄某甲处购买假硬中华烟150条。

后上述卷烟被查获并经鉴定，系假冒注册商标且伪劣卷烟。

（五）2018年4月至5月，被告人宦志祥以销售为目的，使用微信与被告人张某甲联系，购买中华、玉溪、云烟等各类假冒注册商标且伪劣卷烟432条，并以交通银行无卡存款的方式支付烟款35500元，违法所得8640元。

案发后，被告人宦志祥至公安机关投案，如实供述上述事实，后被公安机关取保候审。

案发后，除查获的假烟外，公安机关还扣押了手机等涉案物品。

二、非法经营（一）2018年6月以来，被告人宦志祥在取保候审期间，在无烟草专卖资质的情况下，明知是假烟，为牟取利益，通过微信和电话等方式多次联系他人，共计以203180元的价格购买中华、玉溪等各类假冒注册商标且伪劣卷烟2875条在其店内加价销售，违法所得共计56100元，其非法经营额达259280元。

具体犯罪事实如下：2018年6月至2018年11月，被告人宦志祥使用微信与被告人张某甲联系，购买中华、玉溪、云烟等各类假冒注册商标且伪劣卷烟960条，并以交通银行无卡存款的方式支付烟款82000元。

2018年9月至2019年2月，被告人宦志祥使用电话与被告人方某（另案处理）联系，购买各类假冒注册商标且伪劣卷烟1915条，并以华夏银行和平安银行的信用卡支付的方式支付烟款121180元。

案发后，被查获的未销售的软、硬中华、玉溪等各类品牌卷烟70条经鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

被告人宦志祥于2019年3月5日被抓获归案后如实供述了上述事实。

宦志祥家属代为退出涉案款5万元。

案发后，公安机关还扣押了手机、银行卡等涉案物品。

（二）2018年4月以来，被告人张某甲明知自己无烟草专卖资质的情况下，为谋取利益，通过微信联系全国各地的假烟买家并接受订单，加价后以微信扫码（张某丙提供微信收款二维码和初始价格）方式接受货款，并将订单信息等发送给张某丙（另案处理），由其直接向买家发货，以此方法销售中华、玉溪等各类假冒注册商标且伪劣卷烟共计3482条、696400支，违法所得共计40000元。

具体犯罪事实如下:2018年4月至2018年11月，被告人张某甲采用上述方法，向被告人宦志祥销售中华、玉溪、云烟等各类假冒注册商标且伪劣卷烟1392条，278400支，并以交通银行卡收取宦志祥存入的烟款117500元。

2018年7月至11月，被告人张某甲采用上述方法，向全国各地的假烟买家销售中华、玉溪、云烟等各类假冒注册商标且伪劣卷烟2090条，418000支。

被告人张某甲归案后如实供述了上述事实。

归案后，张某甲有揭发他人犯罪的行为，查证属实。

案发后，公安机关还扣押了手机、银行卡等涉案物品。

为证实上述事实，公诉人当庭讯问了被告人宦志祥、张某甲，列举了假烟等物证照片、卷烟鉴别检验报告等书证、证人证言、辨认笔录等证据，认为被告人宦志祥销售明知是假冒注册商标的商品，货值数额较大，其行为触犯了刑法，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人宦志祥系犯罪未遂，有自首情节。

被告人宦志祥、张某甲违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中宦志祥情节特别严重，张某甲情节严重，其行为触犯了刑法，应当以非法经营罪追求其刑事责任。

被告人宦志祥有坦白情节，被告人张某甲有坦白、立功情节。

被告人宦志祥一人犯数罪，应当数罪并罚。

两被告人均自愿认罪认罚。

被告人宦志祥、张某甲对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。

被告人宦志祥的辩护人的辩护意见为，被告人宦志祥有自首情节，自愿认罪认罚，积极退出涉案款，建议对其减轻处罚。

被告人张某甲的辩护人的辩护意见为，被告人张某甲有立功情节，自愿认罪认罚，主动退赃，积极缴纳罚金。

建议对其从轻处罚并适用缓刑。

各被告人及其辩护人未向法庭提供证据。

本院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。

上述事实，有下列事实予以证实：1、受案登记表、江苏省扬中市烟草专卖局案件移送函、案件交办单、抓获及案发经过，证实本案因扬中市烟草局在工作中发现施周键等人非法经营的卷烟中有大量伪劣卷烟，货值金额巨大而案发。

2018年2月3日，调查组在浩星批发部门前对张某乙驾驶车辆进行检查，当场查获销售给宦志祥的95条卷烟，同时在浩星批发部查获489.7条假烟。

镇江市公安局直属分局于2018年3月1日对销售伪劣产品案立案侦查。

在侦办该案中，发现宦志祥在取保候审期间从福建、广州购买大量假烟，2019年3月5日将宦志祥抓获，同年3月11日将宦志祥上线张某甲抓获归案，归案后，张某甲揭发他人犯罪，经查证属实。

2、证人宦某的证言、辨认笔录，证实其在宦志祥店里上班，其负责看店，宦志祥负责进货，曾帮宦志祥汇过款，是一个叫胡平的交通银行卡。

2018年2月3日，张某乙到店里找过宦志祥。

2018年3月1日看见黄某甲往店里搬纸箱。

2018年3月14日，其向公安机关上交了店里的143条假烟。

3、证人黄某甲的证言、辨认笔录、刑事判决书，证实2018年2月3日，其让表弟张某乙给宦志祥送92条中华，每条200元，和黄金叶3条，每条350元。

2018年2月9日，其和张某乙给宦志祥送了35条假烟，收到货款7000元。

2018年3月1日晚，其送109条烟到宦志祥店里，每条200元，宦某接的货。

2018年3月5日，以1万元的价格卖给宦志祥150条烟。

4、证人张某乙的证言，证实2018年2月3日晚其给宦志祥送烟，后被查获，中华和天叶是送到浩星批发部的，其他是要送到扬中华夏烟酒茶叶商行的。

5、证人方某的证言，证实2018年9月开始，镇江客户向其购买假烟，名字叫王志刚，平时都是通过电话单线联系。

货款对方打到华夏银行和平安银行的信用卡上，其再通过pos机刷掉。

6、证人张某丙的证言、微信聊天记录，证实其在网上招代理帮其招揽全国买假烟的客户。

张某甲是其中一个下线，有一个镇江的客户叫王志刚。

张某甲一共帮其销售了3482条假烟，其中1392条卖给了王志刚，2090条销售给全国各地的客户。

7、证人徐某、王某、韦某的证言、辨认笔录、微信和支付宝帐号信息，证实其向宦志祥购买香烟的情况。

8、证人聂某、金某的证言、微信转账记录，证实其向微信号为“WXZ8683”购买假烟的情况。

9、证人刘某、李某的证言、微信转账记录，证实其向微信昵称为“AO烟草一手货源批发”的人购买假烟的详情。

10、扬中市烟草专卖局先行登记保存通知书、江苏省镇江市烟草专卖局检查（勘验）笔录、江苏省镇江市烟草专卖局抽样取证物品清单、证据复制（提取）单，证实公安机关对韦某经营的鑫荣批发超市、对徐某经营的金亿超市检查，分别查获9.4条和18条假烟。

11、证人黄某乙、杨某（镇江市烟草专卖局稽查大队队员）的证言、情况说明、江苏省镇江市烟草专卖局行政处罚决定书、送达回证，证实镇江市烟草专卖局于2018年3月13日将宦志祥办理的志振百货商行的烟草专卖零售许可证予以停止供货，同年6月27日予以注销其办理的烟草专卖零售许可证。

黄某乙、杨某于5月份口头告知宦志祥其办理的烟草专卖许可证即将被注销。

12、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2018年3月1日，扣押宦某上交的72条中华硬香烟、44.9条中华软香烟和26条玉溪软香烟。

2018年3月6日，扣押宦志祥1部手机和150条中华香烟。

2019年3月5日，公安机关对镇江市大港新区龙泉新苑11栋702室搜查，查获25条香烟，扣押手机、银行卡等。

在苏Ｌ×××××五菱面包车内查获假烟15条。

对浩星批发部进行搜查，查获302条香烟，6部手机。

2019年3月11日，公安机关对张某甲的位于深圳市福田区福田村大门坊36栋404室进行搜查，依法扣押了作案手机、银行卡等。

13、卷烟鉴别检验报告、鉴别检验委托书、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站检验损耗及留样数量清单、宦志祥被扣押假烟一览表，证实经检测，2018年2月被查获的香烟中有489.7条香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额95873.73元。

2019年被查获的香烟中有70条香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。

14、被告人张某甲的供述、微信聊天记录、银行卡交易流水、辨认笔录、情况说明、张某甲销售明细、快递单信息，证实其用微信号“WXZ8683”在网上寻找买假烟的客户，然后通知上家发货。

2018年3月底，镇江的一个客户向其买假烟，收件人王志刚，烟钱通过微信绑定的交通银行卡汇款，持卡人名字为胡平。

2018年4月至2018年11月，其向王志刚销售假烟1392条，并以交通银行无卡存款的方式支付烟款117500元。

2018年7月至11月，向全国各地的假烟买家（除王志刚以外）销售假烟2090条。

15、被告人宦志祥的供述、通话记录、购买假烟明细表、交通银行卡交易明细、华夏银行卡交易明细、平安银行卡交易明细，证实宦志祥与黄某甲的假烟交易情况。

2018年被取保候审之后到11月，其联系微信号为“WXZ8683”的人，在微信上确定好种类、价格和数量之后，其将货款通过交通银行无卡汇款的方式把钱打到卡上，持卡人为胡平，货款共计117500元。

2018年8月至2019年2月，其向福建漳州的人购买假烟，其办了平安银行信用卡和华夏银行信用卡并邮寄给他，其将烟款直接打进卡里，对方在福建把钱刷出来，烟款共计121180元。

从福建漳州处购买的1915条假烟，除现场查获的70条以外都售完了。

其一般在购买假酒的基础上平均每条加价20元。

16、江苏省非税收入一般缴款书（收据），证实被告人宦志祥家属退出涉案款5万元。

17、户籍资料，证实各被告人的基本情况，均具有刑事责任能力。

以上证据经庭审质证，具有证明效力。

本院认为，被告人宦志祥销售明知是假冒注册商标的商品，货值数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。

被告人宦志祥已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

被告人宦志祥犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。

被告人宦志祥、张某甲违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中宦志祥情节特别严重，张某甲情节严重，其行为均构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。

两被告人如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。

被告人张某甲揭发他人犯罪行为，查证属实，是立功，依法可以从轻处罚。

被告人宦志祥、张某甲积极退出涉案款，可对其酌情从轻处罚。

被告人宦志祥一人犯数罪，依法应当数罪并罚。

两被告人均自愿认罪认罚，依法可对其从宽处理。

辩护人的辩护意见，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人宦志祥犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元；

犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；

决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日合计25日，即自2019年3月6日起至2024年2月9日止。

扣押于公安机关的被告人宦志祥家属退出的五万元用于折抵罚金，剩余六万元罚金于判决生效第二日起十日内缴纳。

）二、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

）三、被告人宦志祥的违法所得人民币六万四千七百四十元，予以继续追缴；

现存于本院的被告人张某甲退出的违法所得人民币四万元予以追缴上缴国库。

四、扣押的假烟以及作案工具手机等，依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　杨　荣审　判　员　　蒋　平人民陪审员　　张建红二○二○年九月二十三日书记员郭茜茜本案适用法律：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；

情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；

有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第六十九条判决宣告以前犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

数罪中判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。

违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；

判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）非法经营卷烟二十万支以上的；

（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（二）非法经营卷烟一百万支以上的。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。