广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终2081号上诉人（一审被告）：广州市黄培昌化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区**************。

法定代表人：黄某1。

委托诉讼代理人：李良成，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：湖南旻一生物科技有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区*******************。

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：刘擎天，湖南天地人律师事务所律师。

一审被告：段某某，男，1989年10月26日出生，汉族，住湖南省冷水江市*****。

上诉人广州市黄培昌化妆品有限公司（以下简称黄培昌公司）因与被上诉人湖南旻一生物科技有限公司（以下简称旻一公司）、一审被告段某某侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初23647号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

黄培昌公司上诉请求：撤销(2019)粤0111民初23647号民事判决，改判驳回旻一公司的全部诉讼请求，并判令旻一公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院认定被诉侵权商品上的“VMISHOW”与第23651380号商标构成近似错误。

被诉侵权商品突出使用的是喻桑妮公司合法有效的“VMISHOW”商标，涉案第23651380号商标为“VMESHOU”，两者字母组成、读音和含义均不相同也不近似，消费者在购买商品时能准确识别商品来源。

同时，涉案商品亦列名了生产商、监制、化妆品生产许可证等信息，不可能造成相关公众的混淆。

二、一审法院认定被诉侵权商品具有瘦身的功能、“唯蜜瘦”与第23651363号“WEIMISHOW唯蜜瘦”商标构成近似错误。

旻一公司宣传其商品具有减肥功能均属虚假宣传。

被诉侵权商品“轻盈紧致草本粉”的外包装记载其功能效果为“萃取植物精华，温和养护肌肤，令肌肤舒缓紧致，轻松愉悦”，并不具有减肥功效。

第23651363号“WEIMISHOW唯蜜瘦”商标注册类别为第5类，核准使用的商品为“药物饮料、膳食纤维、药茶、减肥药等”，而被诉侵权商品为化妆品，属于第3类，两者为不同的类别，被诉侵权商品并未侵害第23651363号注册商标。

三、退一步而言，黄培昌公司已尽到了合理审慎的注意义务，主观上不存在过错，应免于承担赔偿责任。

黄培昌公司作为被委托方，与委托方贵人堂公司和喻桑妮公司签订了委托加工合同，并要求委托方出示了营业执照、商标权属证明、包装设计图纸，防伪标等信息，委托方也多次确认加工的涉案商品合法合规，黄培昌公司已尽到合理审慎的义务，不具有过错，免于承担赔偿责任。

此外，涉案商标的注册时间较短、知名度较低，贵人堂公司、喻桑妮公司和黄培昌公司均不知悉涉案商标。

旻一公司是2017年12月27日在湖南省成立，其未证明涉案商标实际使用的情况，也没有证明在广州区域使用涉案商标，因此，对于广州市的消费者而言，不可能把两者相混淆，使用涉案商标并不会带来任何商业利益，被诉侵权商品不具有攀附和利用该商标的可能性。

四、一审判决赔偿金额明显偏高。

涉案注册商标知名度低，旻一公司未提供证据证明涉案商标使用情况，其并未实际使用涉案商标。

黄培昌公司已尽到合理审慎的义务，主观不具有过错，而本案侵权时间短暂、生产数量小，黄培昌公司并未销售被诉侵权商品，且被诉侵权商品上的商标为委托方合法申请的商标，与涉案商标具有明显差异。

被诉侵权商品的单价、销售情况取决于商品自身的价值和服务，被诉商标的作用有限。

涉案公证书用于多个案件，均分到个案的维权费用非常低，旻一公司就本案重复起诉，其索赔额已明显高于可能的损失。

旻一公司辩称：一审判决认定事实清楚、判决结果合理。

一、黄培昌公司在其所生产的被诉侵权商品正面、防伪码部分突出使用被诉标志，与涉案商标构成近似。

被诉侵权商品为紧致塑形类套装，其中塑形就包括了瘦身的意思，被诉侵权商品与涉案第23651363号商标核定使用的第5类商品属功能上构成相同的近似类别商品。

二、本案诉讼中，黄培昌公司未提交其所述的委托生产合同，其所主张的第31539043号“VMISHOW”商标所核准使用的商品为熏日用织品用香囊，与本案被诉侵权商品类别完全不同。

且黄培昌公司在一审过程中自认，其生产涉案商品是以旻一公司的商品图片作为模板进行的仿制，其所生产的套装组合与旻一公司的商品套装组合完全相同，故黄培昌公司生产被诉侵权商品具有主观上的故意。

另外，被诉侵权商品的销售数量达到了13042件，证明黄培昌公司大量生产被诉侵权商品。

三、关于重复起诉的问题，旻一公司对于黄培昌公司的侵权行为仅提起一项起诉，不存在重复起诉的问题。

一审被告段某某未陈述意见。

旻一公司向一审法院起诉请求：一、黄培昌公司、段某某波立即停止生产、销售侵犯旻一公司注册商标专用权商品的行为；

二、黄培昌公司、段某某赔偿旻一公司经济损失(含维权合理费用)50万元；

三、黄培昌公司、段某某承担本案诉讼费。

一审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初23647号民事判决书。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)(三)项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年12月12日作出如下判决：一、黄培昌公司于本判决生效之日起立即停止生产侵犯旻一公司第23651380号“VMESHOU”、第23651363号“”注册商标专用权商品的行为；

二、段某某于本判决生效之日起十日内赔偿旻一公司经济损失30000元(含合理费用)；

三、黄培昌公司于本判决生效之日起十日内赔偿旻一公司经济损失80000元(含合理费用)；

四、驳回旻一公司其他的诉讼请求。

本案受理费8800元，由旻一公司负担6450元，段某某负担550元、黄培昌公司负担1800元。

二审中，当事人未提交证据。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

另查，涉案(2018)湘长华证内字第705号公证书所附的截屏图片显示，被诉侵权商品的宣传信息中包括“唯蜜瘦热敷包”“我们不歧视胖子但我们追求美丽与健康”“30Minute脱掉厚皮囊”“份解脂肪”等内容，并在使用方法处介绍被诉侵权商品套盒内包括有塑身精油。

本院认为，第二审人民法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权商品的类别；

被诉侵权商品上使用“VMISHOW”“”商标是否构成侵权；

一审判决对于黄培昌公司的赔偿数额认定是否合理。

关于第一个争议焦点。

涉案被诉侵权商品为轻盈紧致草本套，其套盒上记载的产品功效包括“温和养护肌肤”，黄培昌公司亦确认其生产的被诉侵权商品为第3类的化妆品，故应认定被诉侵权商品与涉案第23651380号“VMESHOU”注册商标核定使用的化妆品为同一种商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定,商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

第十二条规定,人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

根据上述法律规定,商品类别是作为判断类似商品的参考,不是认定是否类似的唯一依据,是否构成类似商品,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

本案中，综合被诉侵权商品名称中“轻盈”“紧致”及宣传信息中“瘦”“胖子”“脱掉厚皮囊”“份解脂肪”“塑身精油”等内容，应当认定被诉侵权商品在用途、消费对象等方面与涉案第23651363号“”注册商标核定使用的第5类商品减肥药相同，从相关公众的一般认识来说,被诉侵权商品与减肥药属类似商品。

至于被诉侵权商品是否实际具有减肥功效，并不影响前述认定，黄培昌公司相应上诉意见依据不足，不予采纳。

关于第二个争议焦点。

涉案第23651380号“VMESHOU”注册商标为臆造词，显著性较高，被诉商标“VMISHOW”与涉案第23651380号注册商标的字母组成、排列顺序、整体读音高度近似。

黄培昌公司在同一种商品上使用与涉案第23651380号“VMESHOU”注册商标近似的商标，容易导致相关公众对被诉侵权商品的来源产生混淆，应认定被诉侵权商品侵害涉案第23651380号“VMESHOU”注册商标专用权。

涉案第23651363号“”注册商标整体由字母、汉字两部分组成，其中汉字“唯蜜瘦”为该注册商标的主要识别部分，“唯蜜瘦”为臆造词，具有较高显著性；

而被诉侵权商品上使用的“”商标，整体上由字母、汉字组成，主要识别部分也是“唯蜜瘦”，两者仅上下位置及字母组成略有不同，故应认定“”商标与涉案第23651363号注册商标为近似商标。

黄培昌公司在类似商品上使用与涉案第23651363号“”注册商标近似的商标，容易导致相关公众对被诉侵权商品的来源产生混淆，应认定被诉侵权商品侵害涉案第23651363号“”注册商标专用权。

黄培昌公司关于被诉侵权商品不侵害涉案第23651380号、第23651363号注册商标专用权的主张均依据不足，不予支持。

关于第三个争议焦点。

黄培昌公司在被诉侵权商品上使用被诉商标的行为侵害涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

正如一审判决所述，黄培昌公司所提交的证据并不能证实其尽到审慎义务的主张，且主观过错并非商标侵权的构成要件，亦不属免于承担赔偿责任的法定情形，故黄培昌公司以其主观上不具有过错为由主张免于承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。

黄培昌公司另以涉案商标注册时间短、知名度低、广州的消费者不会混淆等为由主张免于赔偿，亦依据不足，不予支持。

本案中，侵权行为导致的损失或侵权者的获利均难以确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的主观过错程度和纠错态度、侵权后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理支出等因素，酌情确定黄培昌公司的侵权赔偿数额为80000元，经核不畸高，本院予以维持。

黄培昌公司上诉提及的涉案商标知名度、侵权主观态度、侵权行为性质、维权合理开支等因素，一审已予以考虑，即使结合涉案商标实际使用情况、侵权持续时间、商标贡献度等因素，一审酌定数额亦未畸高。

旻一公司一审诉讼中所提交的广告宣传合同、照片等均证实涉案商标的宣传和使用情况，故黄培昌公司关于涉案商标未实际使用的意见依据不足，不予采纳。

至于重复诉讼的问题，黄培昌公司未提交证据证实本案存在重复诉讼的情形，旻一公司亦确认并未就本案侵权行为提起其他诉讼，故对黄培昌公司关于存在重复诉讼的意见不予采纳。

综上所述，黄培昌公司在被诉侵权商品上使用“VMISHOW”“”商标的行为侵害涉案第23651380号“VMESHOU”、第23651363号“”注册商标专用权，黄培昌公司应当承担停止侵权、赔偿80000元的侵权责任。

黄培昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由广州市黄培昌化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。