四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终331号 上诉人（原审被告）:界首市奥源食品有限责任公司,住所地安徽省阜阳市界首市工业园。

法定代表人：于彪，总经理。

委托诉讼代理人：牛冬，男，1989年3月15日出生，汉族，该公司员工。

被上诉人（原审原告）:广东咏声动漫股份有限公司,住所地广东省广州市广州大道**。

法定代表人：古志斌，总经理。

委托诉讼代理人：居永和，北京市大嘉律师事务所律师。

原审被告:绵阳市涪城区陈二副食店,住所,住所地绵阳市涪城区御中路**div> 经营者：陈安刚，男，1973年1月11日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。

上诉人界首市奥源食品有限责任公司（以下简称奥源公司）因与被上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声公司），原审被告绵阳市涪城区陈二副食店（以下简称陈二副食店）侵害商标权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初57号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

奥源公司上诉请求：撤销四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初57号民事判决，依法发回重审或改判。

事实和理由：奥源公司并无侵犯咏声公司商标专用权。

奥源公司生产的“猎猪侠”商品与咏声公司注册的“猪猪侠”名称不同，图案不同，且奥源公司商品为膨化产品，咏声公司为巧克力，产品范围不同。

且其之前未要求过奥源公司停止侵权；

咏声公司依据的《知识产权保护打假维权委托协议》已于2016年6月30日期满，不应得到支持，且按该协议约定差旅费不应超过500元。

律师费也不属于合理费用不应支持；

一审判决未按照《中华人民共和国商标法》第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条至第十六条的规定计算赔偿的经济损失，应予以纠正。

按侵权造成的商品销售减少量或销售量与单位利润乘积计算，奥源公司共生产5箱产品，产品售价160元，现场仅扣押2盒，咏声公司损失不到800元，一审判决40000元与法律标准相差几十倍；

奥源公司没有侵犯咏声公司商标专用权，不应承担诉讼费，应由咏声公司承担。

咏声公司、陈二副食店未作答辩。

咏声公司向四川省绵阳市中级人民法院院起诉请求：1、判令陈二副食店立即停止销售并销毁涉案商品，并与奥源公司共同对咏声公司承担连带赔偿责任。

2、判令奥源公司向咏声公司支付赔偿金人民币50000元。

一审法院认定事实：2015年1月7日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）就“猪猪侠”商标向广东咏声文化传播有限公司颁发了第13249811号商标注册证，载明核定使用商品为第30类，包括咖啡；

茶；

糖；

甜食（糖果）；

蜂蜜；

蛋糕；

谷粉制食品；

糕点用粉等多个类别。

该商标有效期自2015年1月7日至2025年1月6日止。

另查明，2017年2月14日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准第13249811号商标注册人名义/地址变更。

变更后注册人名义为咏声公司。

2017年9月11日，咏声公司市场调查人员发现在陈二副食店的店铺正在销售侵犯咏声公司商标专用权的产品，该产品为奥源公司生产。

咏声公司即向绵阳市涪城区食品药品和工商质管局投诉陈二副食店的侵权行为。

绵阳市涪城区食品药品和工商质管局的工作人员会同咏声公司调查人员到陈二副食店处开展现场调查执法工作，现场扣押涉案侵权商品2盒。

在庭审过程中，当庭对上述扣押的争议商品进行拆封查看。

奥源公司承认案涉商品系该公司生产。

经差异比对，奥源公司的产品在外包装上使用了与咏声公司文字商标“猪猪侠”几乎完全一致的“猎猪侠”文字图案。

咏声公司与奥源公司均承认案涉商品未取得“猪猪侠”商标持有人生产或者授权生产商品的许可。

另查明，“猪猪侠”商标所核定使用的第30类商品中，第300038项为巧克力。

还查明，咏声公司在本案开庭后撤回了对陈二副食店的起诉。

一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是奥源公司是否实施了侵害咏声公司涉案注册商标专用权的行为；

二是如果奥源公司的行为构成侵权，则应当如何承担民事责任。

关于第一个争议焦点：奥源公司是否实施了侵害咏声公司涉案注册商标专用权的行为的问题。

首先，咏声公司系第13249811号“猪猪侠”商标的专用权人，其权利合法有效，应受法律保护。

其次，奥源公司生产的“猎猪侠”产品虽然未将“猪猪侠”作为注册商标使用，但其产品上所用的“猎猪侠”文字图案与“猪猪侠”的注册商标文字图案（含下划线部分）几乎完全一致。

依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为”的规定，本案中，奥源公司所生产的产品，容易使相关公众造成混淆，故应认定为“在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”之情形，故应认定奥源公司侵犯了咏声公司的注册商标专用权。

关于第二个争议焦点奥源公司应当如何承担民事责任的问题。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；

“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，本案咏声公司虽并未提出证据证明其遭受的实际损失及奥源公司由于其侵权行为获得的利益，但奥源公司所用的“猎猪侠”文字图案与“猪猪侠”的注册商标文字图案（含下划线部分）几乎完全一致，所用动画图案虽与猪猪侠动画形象存在差别，但也系另一知名动画形象，因该动画形象的持有人未在本案提起诉讼，本案对该行为暂不做评述。

但以上事实足以证明奥源公司对“猪猪侠”注册商标和相对应的动画形象有相当程度的了解，且奥源公司所实施的侵犯商标权、著作权行为有一定的主观恶意。

因此，一审法院对侵权赔偿数额使用法定赔偿的方式确定。

结合咏声公司主张合理费用的数额、维权确有支出的客观事实及奥源公司侵权的行为性质、过错程度、期间长短、市场后果以及咏声公司商标的知名度等因素，酌定确定奥源公司赔偿数额为40000元人民币。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，四川省绵阳市中级人民法院作出（2018）川07民初57号民事判决：一、奥源公司自判决生效之日起，立即停止生产和销售侵犯咏声公司第13249811号注册商标专用权的商品；

二、奥源公司在判决生效后十日内赔偿咏声公司经济损失人民币（包含为制止侵权行为所支付的合理支付费用）40000元；

如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回咏声公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费1050元，由奥源公司负担。

本院二审期间，咏声公司、陈二副食店未向法院提交新的证据。

奥源公司为证明其诉讼主张，向法院提交了如下证据材料作为新的证据： 1.奥源公司生产商品的外包装盒部分，拟证明：奥源公司生产的商品有自己的商标，与咏声公司注册商标名称不同，图案不同。

咏声公司的质证意见是：对此证据的真实性认可，但是此证据要证明的事实与本案无关联。

陈二副食店未发表意见。

本院经审查认为，该证据不属于二审新证据，且不完整，与本案待证事实亦无关联，不符合证据三性，不予采信。

本院二审补充查明，咏声公司与北京大嘉律师事务所曾于2015年7月8日签订《知识产权保护打假维权委托协议》，委托北京北京大嘉律师事务所为其开展打假维权工作期限至2016年6月30日，后签订补充协议延期至2017年12月31日，咏声公司提交该协议拟证明其每一个案件诉讼成本不少于2500元（含基本律师费2000元和差旅费500元）。

另查明，咏声公司一审提交并为一审法院采信的其与秦皇岛麦叽食品科技开发有限公司2015年6月15日签订的《“猪猪侠”卡通形象商品化授权合同书》载明，其每年因授权所获得的收入不低于700000元。

本院二审查明的其他案件事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、奥源公司是否侵犯咏声公司商标专用权；

二、一审认定奥源公司赔偿的包含合理费用在内的经济损失数额是否过高；

三、诉讼费用负担是否合理 关于奥源公司是否侵犯咏声公司商标专用权，奥源公司未经商标注册人咏声公司许可，在同一种商品或类似商品上使用相同或近似商标，导致混淆的行为，已经侵犯咏声公司商标专用权。

奥源公司商品使用的“猎猪侠”文字图案，在字体变形、下划线图案、文字与图案的排列组合上均与咏声公司“猪猪侠”注册商标的文字图案几乎完全一致，仅将该注册商标第一个“猪”字添加一竖变为“猎”字，且其变形方式是一般消费者施以一般注意力不能察觉的局部细微差异，二者高度近似，足以使相关公众混淆，且“猪猪侠”注册商标核定使用的第30类商品中，包含了第300038项巧克力，奥源公司生产的商品巧克力属于该注册商标保护范围的同一类商品，故依据前引《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，奥源公司的前述行为已构成对咏声公司注册商标的侵权，其该上诉理由不能成立。

关于一审认定奥源公司赔偿的包含合理费用在内的经济损失数额是否过高，依照前引《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵权人赔偿的数额应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定，以上数额均难以确定时由法院在法定赔偿限额内判决认定。

奥源公司现以其现场仅扣押2盒，主张其共计仅生产5箱产品，咏声公司损失不到800元，该主张明显不符合常理，且未提供充分证据证实。

双方也未提供其他充分证据证明实际损失、侵权所得或商标许可使用费的确切数额。

因此，根据一审已采信证据，二审补充查明咏声公司授权秦皇岛麦叽食品科技开发有限公司年许可费不低于700000元等事实，一审全面考量奥源公司主观恶意、侵权行为性质、时长，以及咏声公司注册商标知名度和维权合理费用等因素，在法定赔偿限额内，酌定其赔偿包含合理费用在内经济损失40000元合法适当。

奥源公司上诉援引计算损失的《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十六条在一审判决时已经修订不再适用。

奥源公司的该上诉理由不能成立。

另，本案咏声公司调查人员发现侵权行为并调查取证时间为2017年9月，没有超过《知识产权保护打假维权委托协议》期限2017年12月31日，并且，一审认定赔偿金额是综合考虑前述多种因素酌定，该协议约定是否过期对最终确定金额并无实质影响，奥源公司的该上诉理由同样不能成立。

关于诉讼费负担，一审认定奥源公司败诉并负担诉讼费用正确。

如前所述，现有证据证明奥源公司侵犯了咏声公司注册商标专用权，应当承担败诉法律后果，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额“的规定，一审根据本案具体情况决定由败诉方奥源公司负担诉讼费用并无不当，奥源公司的该上诉理由不能成立。

综上所述，奥源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人界首市奥源食品有限责任公司负担。

本判决为终审判决。