陕西省安康市汉滨区人民法院  刑 事 判 决 书                         （2019）陕0902刑初613号公诉机关安康市汉滨区人民检察院。

被告人瞿逢财，男，19xx年XX月X日出生于河南省XXXX，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，户籍地陕西省西安市XX区，现住西安市XX区，无业，2019年5月17日到案，同年5月18日因本案被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。

辩护人朱天琪，陕西金庆律师事务所律师。

被告人肖学安，男，1964年4月7日出生于陕西省安康市汉滨区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，住汉滨区，汉滨区盐业公司职工，2019年2月21日因本案被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，同年11月19日被取保候审。

辩护人李炜，陕西腾浩律师事务所律师。

被告人吴宝香，女，1968年3月21日出生于陕西省旬阳县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，地址同上，安康恒远丝绸有限公司退休职工，2019年2月21日因本案被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，同年11月19日被取保候审。

辩护人唐辉，陕西腾浩律师事务所律师。

安康市汉滨区人民检察院于2019年11月26日以安市汉检刑二刑诉[2019]164号起诉书，指控被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香犯销售假冒注册商标的商品罪一案，向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

安康市汉滨区人民检察院指派检察员张秀强xx出庭支持公诉，被告人瞿逢财及其辩护人朱天琪、被告人肖学安及其辩护人李炜、被告人吴宝香及其辩护人唐辉等到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，2017年4月份至2019年1月份，被告人瞿逢财通过酒店和废旧回收店多次收购西凤酒系列的酒瓶和商标，在市场上购买大量的西凤375酒等运到西安市雁塔区XX路XX小区XX栋XX号XX室，被告人瞿逢财将西凤375酒灌装到回收的西凤六年、西凤十五年、西凤华山论剑十年、西凤华山论剑二十年、西凤国花瓷十二年酒瓶后并粘贴上商标，包装成箱。

被告人瞿逢财多次从姓海的及姓温的处购进大量假冒注册商标的贵州茅台、五粮液、国窖1573、剑南春等白酒。

将上述白酒低价销售给被告人肖学安、吴宝香夫妇，经侦查部门调取被告人吴宝香给瞿逢财银行转款合计14.16万元。

被告人肖学安、吴宝香将购进的白酒以略低于市场零售的价格，在自己经营的“千家旺商xxxxxx行”进行零售。

案发后侦查机关在被告人瞿逢财住处搜出未销售的假冒注册商标贵州茅台酒三十年6瓶及进购了大量茅台、西凤等酒的标签、包材等，经汉滨区发改局对6瓶贵州茅台酒三十年认定价值为6.4794万元。

在被告人肖学安、吴宝香汉滨区巴山东路68号和汉滨区新城办屈家河安置点xxxxxx的两处库房内，搜出的白酒种类有：西凤六年、西凤十五年、西凤华山论剑十年、西凤华山论剑二十年、西凤国花瓷十二年酒、贵州茅台酒、茅台内供酒、五粮液、五粮春、国窖1573、剑南春。

经汉滨区发改局认定价值为29.9814万元。

为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了汉滨区市场监督管理局现场笔录、扣押财产清单、现场照片、鉴定证明、行政处罚材料、汉滨区发改局价格认定结论书、银行打款记录、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。

公诉机关认为，被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香销售明知是假冒注册商标的商品，其中被告人瞿逢财销售数额较大；

被告人肖学安、吴宝香销售数额巨大（未遂）。

其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究三被告人的刑事责任。

建议对被告人瞿逢财在1年4个月至1年6个月有期徒刑幅度内量刑，并处罚金；

对被告人肖学安在1年4个月至1年6个月有期徒刑幅度内量刑，适用缓刑，并处罚金；

对被告人吴宝香在1年至1年2个月有期徒刑幅度内量刑，适用缓刑，并处罚金。

被告人瞿逢财对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

其辩护人提出的辩护意见是，从被告人瞿逢财家中查获尚未销售的价值64794元白酒属犯罪未遂，被告人认罪认罚，如实供述，积极退赃，请求对其从轻或减轻处罚，同意公诉机关量刑建议。

       被告人肖学安对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

其辩护人提出的辩护意见是，被告人肖学安自愿认罪，有悔罪表现，且属犯罪未遂，被告人以前有正式工作，有单位，平时遵纪守法，后从事商品经营经不起诱惑不慎坠入犯罪，系初犯、偶犯，请求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑，同意公诉机关的量刑建议。

被告人吴宝香对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

其辩护人提出的辩护意见是，被告人吴宝香在接到公安机关的口头传唤后主动到案接受询问，且如实供述其犯罪事实，系自首，积极悔罪，属犯罪未遂，请求对其从轻或减轻处罚并判处缓刑。

经审理查明，2017年4月份至2019年1月份，被告人瞿逢财自述，其通过酒店和废旧回收店多次收购西凤酒系列的酒瓶和商标，在市场上购买大量的西凤375白酒等运到西安市雁塔区XX路XX小区XX栋XX号XX室，将西凤375白酒灌装到回收的西凤六年、西凤十五年、西凤华山论剑十年、西凤华山论剑二十年、西凤国花瓷十二年酒瓶后并粘贴上商标，包装成箱；

同时被告人瞿逢财多次从“姓海的”及“姓温的”处购入大量假冒注册商标的贵州茅台、五粮液、国窖1573、剑南春等白酒。

后被告人瞿逢财将上述假冒注册商标的白酒以低价销售给被告人肖学安、吴宝香夫妇，经侦查部门调取银行转款记录，被告人吴宝香共支付瞿逢财141600元。

被告人肖学安、吴宝香将购入的白酒以略低于市场零售的价格，在其经营的“千家旺商行”进行零售。

侦查机关在被告人瞿逢财住处搜出尚未销售的假冒注册商标的贵州茅台酒三十年6瓶及茅台、西凤等白酒的标签、包材（其中贵州茅台酒箱30个、绵竹大区酒盖588个、贵州茅台酒酒盖20个、泸州老窖酒盖59个、西凤国花瓷酒卡子67个、贵州茅台酒酒贴116张、贵州茅台酒防伪卡片30张、贵州茅台酒有机码贴198张、西凤十五年酒标98张）。

经汉滨区发改局价格认定结论书认定， 6瓶贵州茅台酒三十年的市场价格为人民币64794元。

侦查机关在被告人肖学安、吴宝香位于汉滨区XXXXXXX号和汉滨区XXXXXX点的两处库房内共搜出：西凤国花瓷十二年（500ML45度）61瓶、西凤六年珍藏（500ML45度）29瓶、西凤六年陈酿（500ML45度）228瓶、十五年西凤陈酿（500ML45度）30瓶、西凤华山论剑10年（500ML45度）155瓶、西凤华山论剑20年（500ML45度）65瓶、茅台内供酒（500ML53度）22瓶、贵州茅台酒（500ML53度）29瓶、经黄国窖1573（500ML52度）51瓶、五粮液新品（500ML52度）81瓶、五粮液1618（500ML52度）59瓶、五粮春酒（500ML45度）48瓶、剑南春酒（500ML52度）24瓶。

经汉滨区发改局价格认定结论书认定，上述白酒的市场价格为人民币299814元。

另查明，（1）2016年3月2日，被告人肖学安因店内被查获的西凤系列白酒与其公司生产的产品不符，系假冒其公司产品，其行为构成经营的食品与其标签、说明书的内容不符，被汉滨区食品药品监督管理局处以没收违法经营的食品及罚款5000元的行政处罚。

（2）安康市汉滨区千家旺商xxxx行类型为个体工商户，经营者肖学安，注册日期2009年5月14日。

（3）被告人瞿逢财的亲属主动退缴违法所得141600元，被告人肖学安、吴宝香的亲属主动缴纳200000元，上述款项均由汉滨区人民检察院暂扣。

（4）汉滨区司法局社会调查评估报告证实，被告人吴宝香犯罪前表现较好，犯罪后能积极悔罪，且其亲属、社区干部及邻居愿意主动配合矫正机关对被告人进行矫正监管，对被告人吴宝香适用非监禁刑对社区和社会无重大不良影响，建议对其适用非监禁刑。

上述事实，被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香在开庭审理过程中亦无异议，且有接处警登记表、受案登记表、立案决定书；

拘留证、逮捕证；

户籍证明；

归案情况说明；

汉滨区市场监督局现场笔录、扣押财产清单；

辨认笔录；

汉滨区市场监督管理局（安汉）食药监食罚[2016]164号行政处罚决定书；

贵州茅台酒股份有限公司产品辨认表及资质、陕西西凤酒股份有限公司鉴定证明及资质、四川绵竹剑南春酒厂鉴定证明书及资质；

搜查笔录及照片、扣押清单；

汉滨区发展和改革局汉发认定[2019]16、42号价格认定结论书；

银行账户交易记录；

通话记录；

证人赵某某、柴某某、孙某某的证言及被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香的供述等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人瞿逢财明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，其已销售货值金额141600元，未销售货值金额64794元，属数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应予依法惩处。

被告人肖学安、吴宝香销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售货值金额299814元，属数额巨大，被告人肖学安、吴宝香的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），应予依法惩处。

公诉机关的指控成立。

在共同犯罪中，被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香相互配合，积极参与，故不区分主从犯，在量刑时根据各被告人在共同犯罪中的行为、具体情节予以考量。

被告人肖学安、吴宝香系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。

被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。

被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香的亲属主动代其将违法所得等款项交由汉滨区人民检察院暂扣，对该情节在量刑时予以考虑。

鉴于汉滨区司法局社会调查评估报告证实，对被告人吴宝香适用非监禁刑对社区及社会无重大不良影响，故可对其适用缓刑。

对被告人瞿逢财的辩护人提出，被告人瞿逢财认罪认罚，如实供述，积极退缴违法所得，请求对其从轻或减轻处罚的辩护意见予以采纳；

对辩护人提出从被告人瞿逢财家中查获的64000元酒水属于未遂的辩护意见，经查，非法经营数额指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品价值，按照实际销售的价格计算，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

对被告人肖学安的辩护人提出，被告人肖学安自愿认罪，有悔罪表现，且属犯罪未遂，请求对其从轻或减轻处罚的辩护意见予以采纳；

对辩护人提出对被告人肖学安适用缓刑的辩护意见，经查，根据〈最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》〉第三条之规定，因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的，一般不适用缓刑，本案被告人肖学安2016年经营的食品与其标签、说明书的内容不符的行为属侵犯知识产权并被行政处罚，其在本案中构成销售假冒注册商标的商品罪亦属再次侵犯知识产权，即被告人肖学安的行为不符合缓刑适用条件，故对该辩护意见不予采纳。

对被告人吴宝香的辩护人提出，被告人吴宝香如实供述，积极悔罪，属犯罪未遂，请求对其从轻或减轻处罚并判处缓刑的辩护意见予以采纳；

对辩护人还提出被告人吴宝香有自首情节的辩护意见，经查，公安机关在已掌握被告人吴宝香的主要犯罪事实后将其传唤到案，被告人吴宝香的行为不符合关于自动投案的规定，不构成自首，故对该辩护意见不予采纳。

依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条第（一）项、第四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人瞿逢财犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金150000元（罚金限判决生效后三十日内一次性缴纳）。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一九年五月十七日起至二O一九年十月十六日止）。

二、被告人肖学安犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金150000元（罚金限判决生效后三十日内一次性缴纳）。

（刑期起止日期待本判决执行之日起另行裁定，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

）三、被告人吴宝香犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金150000元（罚金限判决生效后三十日内一次性缴纳）。

（缓刑考验期限待本判决确定后另行裁定）。

四、对被告人瞿逢财的违法所得141600元，依法予以追缴，由汉滨区人民检察院将暂扣的上述违法所得上缴国库。

五、由公安机关依法处理扣押的被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香销售的假冒注册商标的各类白酒及从被告人瞿逢财家中扣押的各类标签、包材等。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

     审  判  长    党 琰 君人民陪审员    杨 吉 芳人民陪审员    王 当 丽 二〇二〇年九月一日   书  记  员    曹    锐      附：本案所依据的法律条款（节录）：一、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条  销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条　 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十五条第一款  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第五十二条   判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十七条第三款  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第七十二条第一款  对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

第三款  被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条　销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第九条　刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：　　（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

第十二条  本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条  侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

第四条　对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

四、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条  关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚；

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

五、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条  犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。