广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终7999号上诉人（原审被告）：广州市荔湾区港优岛百货商行。

经营场所：广东省广州市荔湾区××××××××。

经营者：钟美颂，男，1990年8月16日出生，汉族，住广东省新丰县××××××××××××。

被上诉人（原审原告）：香港百味芝食品集团有限公司（HongKongPepchiFoodGroupLimited）。

住所地：香港九龙旺角弥敦道707-713号银高国际大厦9楼A30室。

法定代表人：符伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何卫冬，广东品杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王清，广东品杰律师事务所律师。

上诉人广州市荔湾区港优岛百货商行（以下简称港优岛商行）因与被上诉人香港百味芝食品集团有限公司（以下简称百味芝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初4609号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

港优岛商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回百味芝公司全部诉讼请求。

事实与理由：港优岛商行销售的被诉侵权产品有合法来源，且百味芝公司已经于2017年7月13日前收到了港优岛商行食品供应商刘先富的赔偿款18000元，并要求刘先富停止销售被诉侵权商品，且港优岛商行也已及时下架了上述商品，并没有造成百味芝公司的经济损失，故百味芝公司已经起诉了港优岛商行的供应商并获得了相应的赔偿，港优岛商行应不再承担赔偿责任。

另外，百味芝公司并未提交涉案注册商标三年内使用的证据，即使构成侵权，港优岛商行亦不应承担赔偿责任。

据此，请求二审法院予以改判。

百味芝公司辩称：港优岛商行并未提供证据证实其从刘先富处购买了涉案侵权产品，故港优岛商行与刘先富是两个不同的主体，港优岛商行应对自己的销售行为承担独立的赔偿责任。

一审认定事实清楚，适用法律正确，请法院维持原判，驳回上诉。

百味芝公司向一审法院起诉请求：1.判令港优岛商行立即停止侵犯百味芝公司第13627791号“新界爱莱客”注册商标专用权的行为；

2.判令港优岛商行赔偿百味芝公司经济损失及维权合理开支共计6万元；

3.本案诉讼费用由港优岛商行承担。

一审法院认定事实：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，广州爱莱客食品贸易有限公司注册取得第13627791号“新界爱莱客”文字商标，有效期自2015年1月28日至2025年1月27日，核定使用商品类别为第29类，包括加工过的花生；

肉；

水果蜜饯；

果冻；

鱼制食品；

以果蔬为主的零食小吃；

牛奶制品；

加工过的坚果；

肉罐头；

紫菜（截止）。

2015年2月6日，经国家商标局核准，该注册商标转让给百味芝公司。

根据广东省广州市广州公证处于2016年12月9日出具的（2016）粤广广州第261722号《公证书》，载明百味芝公司法定代表人向该处申请保全证据公证。

2016年11月28日，该处公证员与工作人员会同申请人的工作人员黄某来到广州市×××××ד港岛环球百货荔湾路店”，在该处公证员与工作人员的面前，黄某向该店铺的工作人员购买了“盐津提子”和“槟郎条”各一罐，并取得了单据一张。

随后，黄某将上述购买所得的物品交由该处公证员与工作人员保管。

该处公证员与工作人员对黄某在上述店铺购买的过程以及该店铺所在的位置均进行了拍摄照片。

该处公证员与工作人员将上述购买所得的物品带回该处进行拍照后封存，封存后交由申请人保管。

兹证明与该公证书相粘连的照片打印件均为该处公证员与工作人员在上述现场所拍摄，与现场实际情况相符等。

经一审当庭检验，公证封存物的外包装完好，公证处的印章及封条没有缺损。

当庭拆封查验上述公证封存物。

公证封存物为盐津提子、槟榔条各一罐，以及一张购物小票。

上述商品的罐顶及罐身正面均使用有“Ilike爱莱客”标识，并注明“制造商：百味芝食品有限公司，地址：香港九龙佐敦道28号D座”等信息。

购物小票显示有“港岛环球百货荔湾店”“爱莱客盐津提子、数量1、金额14.00”“爱莱客槟榔条、数量1、金额14.00”等字样。

百味芝公司否认上述商品是其生产、销售或授权生产、销售的商品。

港优岛商行确认被控侵权商品是由其销售的。

另查，港优岛商行系成立于2015年4月17日的个体工商户，经营场所为广州市荔湾区××××××××，经营范围为乳制品零售、预包装食品零售、婴儿用品零售、日用杂品综合零售、百货零售。

百味芝公司主张港优岛商行赔偿6万元包括经济损失和合理费用，其中合理费用包括公证费550元、律师费5000元、调查取证费4450元，并为此举证了相关公证费发票，经济损失则表示由法院酌定。

一审法院认为：根据国家商标局核发的第13627791号商标注册证及商标转让证明，可以证实百味芝公司享有对第13627791号注册商标专用权，有权为维护其合法商标权利提起本案诉讼。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，在无相反证据足以推翻的情况下，广东省广州市广州公证处出具的（2016）粤广广州第261722号《公证书》应当作为认定本案事实的依据。

根据该公证书记载的取证过程以及港优岛商行确认被控侵权商品是由其销售的陈述，可以认定港优岛商行销售了涉案被控侵权商品。

经当庭比对，港优岛商行销售的被控侵权商品与百味芝公司享有商标权利的第13627791号注册商标核定使用的商品为同一种类商品。

将被控侵权商品上的“ILike爱莱客”标识与第13627791号“新界爱莱客”注册商标进行比对，虽然被控侵权标识上使用了“ILike”英文标识，但我国作为汉语言文字国家，首先引起相关消费公众注意的是中文“爱莱客”，被控侵权标识中的“爱莱客”文字标识与百味芝公司的权利商标在字体、读音上完全相同，故两者构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与百味芝公司注册商标的商品存在特定联系。

故该公证保全商品是侵权商品，港优岛商行销售涉案侵权商品侵犯了百味芝公司享有对第13627791号“新界爱莱客”商标的专用权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。

关于赔偿金额的确定问题。

鉴于百味芝公司因港优岛商行侵权所受到的经济损失以及港优岛商行因侵权所获得利润均无足够证据证实，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、百味芝公司获得涉案注册商标的时间、港优岛商行侵权的主观过错、侵权行为性质、持续时间、经营规模以及百味芝公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用等因素，酌情认定港优岛商行承担赔偿金额为16000元（该款含百味芝公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用）。

百味芝公司请求赔偿数额超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，作出如下判决：一、港优岛商行立即停止侵犯百味芝公司第13627791号“新界爱莱客”注册商标专用权的行为；

二、港优岛商行自判决发生法律效力之日起七日内赔偿百味芝公司经济损失16000元（含维权合理费用）；

三、驳回百味芝公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1300元，由百味芝公司负担1100元，港优岛商行负担200元。

本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审时，为证明涉案注册商标实际使用的事实，百味芝公司提交证据如下：证据1.《经销商合作协议》（以下简称《协议》）两份，其中一份为“广州爱莱客食品贸易有限公司”与“广州喜莱多食品贸易有限公司”签订，《协议》约定“广州爱莱客食品贸易有限公司”授权“广州喜莱多食品贸易有限公司”为广州市大流通经销商，销售“新界爱莱客”系列产品。

《协议》签订日期为2017年10月16日，协议有效期自2017年10月16日至2020年10月15日止。

另一份为“广州爱莱客食品贸易有限公司”与“常州市武进区湖塘华诚副食品店”签订，《协议》约定“广州爱莱客食品贸易有限公司”授权“常州市武进区湖塘华诚副食品店”为广州市大流通经销商，销售“新界爱莱客”系列产品。

《协议》签订日期为2016年11月2日，协议有效期自2016年11月2日至2019年11月1日止。

港优岛商行认为，“广州喜莱多食品贸易有限公司”的食品流通许可证于2018年10月22日才获批准，但该协议却已于2017年10月签订，而且另一份协议中的“常州市武进区湖塘华诚副食品店”并未持有食品流通许可证，且其为江苏常州个体工商户，却被授权为“广州市大流通经销商”，两份协议均未见营业执照、销售发票以及银行对公转账记录，故两份协议的真实性存疑。

证据2.广东增值税专用发票12张；

上述发票开具时间自2017年8月22日至2019年5月8日期间。

其中，编号为26479921、26479927号的发票销售方为“广州爱莱客食品贸易有限公司”，购买方分别为“佛山市顺德区优能石油有限公司”“武汉亿信工贸有限公司”，其中第26479927号发票的货物名称为“糖果类食品*280g新界爱莱客八仙丹”“糖果类食品*250g新界爱莱客化核榄”“糖果类食品*268g新界爱莱客甘草榄”“糖果类食品*300g新界爱莱客蓝莓味风果”“糖果类食品*300g新界爱莱客樱桃味风味果”“糖果类食品*180g新界爱莱客香芒果”。

其余10张发票的购买方均为“广州爱莱客食品贸易有限公司”，销售方分别为“威海吉利食品股份有限公司”“汕头市宜康食品实业有限公司”“汕头市澄海区金筷子食品有限公司”“青州市国丰食品有限公司”，货物名称为“糖果类食品*白糖姜片”“糖果类食品*蓝莓风味果”等。

港优岛商行认为，上述发票无法证实百味芝公司销售涉案商标的商品，且未见购销合同及对公转账记录，其真实性存疑。

证据3.手机截图打印件一份，该打印件显示，搜索框内容为“新界爱莱客”，结果一栏显示有“268g新界爱莱客甘草榄特产零食品蜜饯橄榄青果干香”“香港正品ILike新界爱莱客化核榄蜜饯果干果”等产品图片；

港优岛商行认为，该截图时间不在2017年，且未提供相应的销售和合作记录，其真实性存疑。

证据4.“脆皮金桔（蜜饯）”产品一个，该产品有“新界爱莱客®”标识，背后印有“由百味芝公司授权使用‘新界爱莱客’商标并监制”，生产日期为“2019年7月3日”，生产商为“广州市金露食品有限公司”，总经销商为“广州爱莱客食品贸易有限公司”。

港优岛商行认为，该产品生产日期为2019年4月3日，与百味芝公司所主张使用涉案注册商标的期限并不吻合，且该产品缺乏相应的生产资质。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，结合港优岛商行的上诉请求和理由以及百味芝公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：港优岛商行是否应承担赔偿责任。

港优岛商行主张其不应承担赔偿责任，其理由有两个：1.百味芝公司并未提交证据证实其实际使用了涉案注册商标；

2.港优岛商行销售的被诉侵权产品有合法来源。

对此，本院具体分析如下:关于涉案注册商标是否实际使用的问题。

港优岛商行于二审庭审中主张百味芝公司对于涉案注册商标并未实际使用，对此，本院认为：百味芝公司提供的增值税发票及产品实物，上述证据材料的形成时间是在2019年，而被诉侵权行为发生在2016年11月，故上述证据不能证明被诉侵权行为发生前三年涉案商标的实际使用情况，故本院对于上述证据不予采纳。

但百味芝公司提交的《经销商合作协议》中明确记载了“广州爱莱客食品贸易有限公司”授权其经销商销售“新界爱莱客”系列产品，授权期间发生在2016年至2017年期间。

故现有证据已达到待证事实的存在具有高度盖然性的证明标准，证实了涉案注册商标在百味芝公司受让三年内实际使用的事实，故港优岛商行关于百味芝公司未实际使用涉案注册商标的主张依据不足，本院不予支持。

至于港优岛商行主张的上述两名经销商的食品卫生许可证的意见，与本案的商标使用情况无关，本院不予采纳。

关于合法来源的问题。

港优岛商行主张其销售的被诉侵权产品采购至其供货商刘先富，故其以被诉侵权产品有合法来源为由，不应当承担本案赔偿责任。

对此，本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据该规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，就必须证明其已经提供了合法来源，即通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格，从他人处购买了被诉侵权产品，且主观上不知道其销售的是侵权产品。

本案中，港优岛商行并未提交任何证据证实被诉侵权产品来源于刘先富，应当承担举证不能的责任，故本院对其主张不予支持。

鉴于港优岛商行于一审中确认了其销售被诉侵权产品的事实，故其应对销售被诉侵权产品侵犯百味芝公司涉案注册商标专用权的行为承担赔偿责任。

综上所述，港优岛商行的上诉请求不成立，应予驳回。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由广州市荔湾区港优岛百货商行负担。

本判决为终审判决。