福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1578号 上诉人（原审被告）：三明市梅列区芸珍奶茶店，住所地福建省三明市梅列区列东街**。

经营者：邱美珍。

委托诉讼代理人：林泽吉，男，1975年12月16日出生，汉族，住福建省三明市三元区。

系邱美珍表哥。

被上诉人（原审原告）：杭州原先饮品科技有限公司，住，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道广孚联合国际中心**/div> 法定代表人：王明成，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈红军，福建库弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江英毫，福建库弘律师事务所律师。

上诉人三明市梅列区芸珍奶茶店(以下简称“芸珍奶茶店”)因与被上诉人杭州原先饮品科技有限公司(以下简称“原先饮品公司”)侵害商标权纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2020）闽04民初142号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

芸珍奶茶店上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人起诉或发回重审；

一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审事实认定错误，适用法律错误。

一、一审遗漏重要证据未予以评析，上诉人一审提交“南山古茗”作品登记证书，该证书记载了上诉人对外使用且展示的图形及文字样式，与被上诉人举证提交的456号公证书公证内容一致。

作品登记证书与本案的审理结果有重大影响，但一审事实认定部分未予以评析及作出说明，属于遗漏重大事实未查清。

二、上诉人作为个体工商户使用的“南山古茗”为合法授权注册商标，使用的商标标识和图形样式均有合法来源，对外展示的标识均系严格按照作品登记证书记载的文字及图形样式，并非刻意将“古茗”二字突出使用。

上诉人对于“南山古茗”系正常使用并不足以使消费者产生误认。

上诉人主观上并无侵权故意。

一审并未就上诉人使用的商标与被上诉人商标之间存在近似性、混同性进行深度论证，亦缺乏相应的事实证据。

三、一审在事实认定错误的情况下，判定上诉人侵害商标专用权，并赔偿被上诉人经济损失及合理费用15000元属于法律适用错误。

四、一审酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失15000元不合理且过高。

一审中被上诉人并未就其损失全面举证。

所谓的损失与上诉人行为之间是否具有因果关系有待进一步查实及认定。

上诉人作为个体工商户，开业经营时间较短，并未给被上诉人造成巨大经济损失。

原先饮品公司答辩称，被上诉人是案涉商标的适格当事人。

上诉人侵犯被上诉人注册商标专用权，侵权事实清楚。

上诉人在具体经营的店面门头、店招、吧台壁、广告牌、店内装潢上存在突出使用“古茗”的事实，容易使消费者混淆服务来源，构成商标侵权。

上诉人抗辩其有“南山古茗”的授权，但上诉人在经营过程中将其授权商标割裂使用或通过不同的组合使用来达到突出“古茗”的目的，从而混淆服务来源。

一审判决结果于法有据，应当得到支持。

一审判决上诉人停止侵权并赔偿被上诉人15000元的损失属于认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

原先饮品公司向一审法院起诉请求：1.判令芸珍奶茶店停止侵犯原先饮品公司第21870449号“古茗”商标、第14703242号“茗古茗”、第22862110号“茗古茗”商标专用权行为，拆除店内店外带有与“古茗”、“茗古茗”等相同或近似的店招、门头、广告招牌等，并禁止在提供产品、服务或对外宣传时使用上述标志。

2.判令芸珍奶茶店赔偿原先饮品公司经济损失人民币60000元（包含原先饮品公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

3.判令芸珍奶茶店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实： 1.第14703242号“茗古茗”商标，2015年6月28日注册，有效期至2025年6月27日，商标注册人为原先饮品公司，核定使用商品/服务项目为第32类：啤酒；

果汁；

果昔；

可乐；

奶茶（非奶为主）；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

饮料制作配料；

植物饮料；

水（饮料）。

2.第22862110号“茗古茗”商标，2018年2月21日注册，有效期至2028年2月20日，商标注册人为原先饮品公司，核定使用商品/服务项目为第35类：广告；

商业管理顾问；

替他人推销；

进出口代理；

市场营销；

人事管理咨询；

特许经营的商业管理；

饭店商业管理等。

3.第21870449号“古茗”商标，2018年7月28日注册，有效期至2028年7月27日，商标注册人为原先饮品公司，核定使用商品/服务项目为第43类：咖啡馆；

茶馆；

烹饪设备出租；

餐厅；

饭店；

旅馆预订等。

4.第9103535号“南山古茗”商标，2012年3月28日注册，有效期至2022年3月27日，商标注册人为南山(福建)炭业有限公司。

核定服务项目为第43类：住所(旅馆、供膳寄宿处)；

餐厅；

假日野营住宿服务；

酒吧：茶馆；

提供野营场地设施；

养老院；

日间托儿所(看孩子)：为动物提供食宿、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。

后上海磊瑾餐饮管理有限公司受让该商标，并于2019年7月1日将该商标授权南京品之尊餐饮管理有限公司使用，期限至2022年3月27日。

2019年7月31日南京品之尊餐饮管理有限公司与林泽吉签订《合作服务协议书》。

5.原先饮品公司的“古茗茶饮”品牌在首届中国餐饮红鹰奖评选中，荣获“2019年度中国杰出餐饮品牌”称号，“古茗”品牌奶茶系列产品，在全国消费品牌推广活动中，荣获《全国消费者放心满意品牌》荣誉称号，“古茗”品牌在2019中国餐饮营销力峰会奖项评选中荣获“2019中国茶饮十大品牌”。

6.2019年12月3日，福建省厦门市开元公证处公证员与工作人员及合泽安(厦门)知识产权服务有限公司的委托代理人余鸿到福建省三明市梅列区和仁路标有“南山古茗”的场所，经公证员现场查看该场所挂有名称为“三明市梅列区芸珍奶茶店”的证照，在公证员与工作人员的现场监督下，余鸿在该场所现场进行消费，使用支付宝支付27元，并取得支付宝截图发送至工作人员手机保存。

公证员及工作人员对上述场所的标识、现状、周边环境及余鸿所消费的商品进行现场拍照。

照片显示，芸珍奶茶店在其门头招上使用的“南山古茗”，“古茗”两字较大且突出居于门头中间，位于门头左边的“南山”两字竖排且字体较小，门头右下角处有横排字型较小的“南山古茗”。

吧台壁上使用“南山古茗”同样存在突出使用“古茗”两字，芸珍奶茶店提供的茶饮包装袋、杯口封膜上使用“南山古茗”，但“南山”两字竖排在“古茗”上方。

7.(1)芸珍奶茶店为个体工商户，2019年10月28日成立，经营范围为制饮品制售。

(2)第9103535号“南山古茗”商标，为横排等大黑体字。

(3)第21870449号“古茗”商标，为横排等大宋体字。

一审法院认为，原先饮品公司系第14703242号“茗古茗”商标、第22862110号“茗古茗”商标、第21870449号“古茗”商标的权利人，上述商标处于有效期内，原先饮品公司依法享有商标专用权。

虽然芸珍奶茶店提交的第9103535号“南山古茗”商标为有效第43类商标，“南山古茗”为横排等大黑体字样，但芸珍奶茶店在其经营的店面门头招上使用的“南山古茗”，“古茗”两字较大且突出居于门头中间，位于门头左边“南山”两字竖排且字体较小，吧台壁、茶饮包装袋、杯口封膜等同样存在突出使用“古茗”字样的情况，与原先饮品公司第21870449号“古茗”商标核定使用的第43类服务相同，与第21870449号“古茗”商标构成近似标识，且第21870449号“古茗”商标具有一定知名度，普通消费者难以注意区分，易使消费者引起误认（详见附件一比对图）。

芸珍奶茶店未能规范、合理使用第9103535号“南山古茗”商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

一审法院据此认定芸珍奶茶店行为构成对原先饮品公司第21870449号“古茗”商标专用权侵害。

被告芸珍奶茶店依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

原先饮品公司主张芸珍奶茶店侵犯其第14703242号“茗古茗”、第22862110号“茗古茗”商标专用权行为的诉讼请求，缺乏相应事实，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条有关规定，原先饮品公司未就其经济损失数额和芸珍奶茶店的获利数额进行举证证明，一审法院根据原先饮品公司涉案商标的知名度及品牌影响力，芸珍奶茶店侵权行为性质、期间、过错程度，三明地区经济发展状况以及原先饮品公司为本案诉讼而支出的合理维权费用等因素，酌情确定赔偿数额。

一审法院酌定芸珍奶茶店赔偿原先饮品公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失共计15000元。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决：一、被告三明市梅列区芸珍奶茶店立即停止侵害原告杭州原先饮品科技有限公司第21870449号“古茗”商标专用权行为（包括立即停止在其奶茶店的门头店招、吧台壁等上突出使用”古茗”字样，并不得在提供服务或对外宣传上突出使用”古茗”字样）。

二、被告三明市梅列区芸珍奶茶店应于判决生效之日起十日内赔偿给原告杭州原先饮品科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支在内的损失合计15000元。

三、驳回原告杭州原先饮品科技有限公司的其他诉讼请求。

如被告三明市梅列区芸珍奶茶店未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元，由被告三明市梅列区芸珍奶茶店负担975元，原告杭州原先饮品科技有限公司负担325元。

本院经审理查明，原审认定事实属实。

本院认为： 关于芸珍奶茶店是否构成商标侵权的问题。

经查，芸珍奶茶店在其店招、吧台壁、茶饮包装袋、杯口封膜等处使用“南山古茗”的字样。

虽然芸珍奶茶店举证证明第9103535号“南山古茗”文字商标系由他人注册，并经案外人许可由芸珍奶茶店使用。

但从芸珍奶茶店具体使用情况来看，其并未对该授权许可的商标进行规范使用，而是在使用中突出“古茗”两字。

由于原先饮品公司在第43类相关服务上拥有在先的第21870449号“古茗”文字商标，该商标经持续宣传使用，已经具有一定的知名度。

芸珍奶茶店未经许可，在相同服务上突出使用“古茗”文字标识，该标识与第21870449号“古茗”文字商标构成近似，易造成消费者的混淆误认，构成对原先饮品公司拥有的第21870449号“古茗”文字商标的侵害。

芸珍奶茶店上诉还主张其在经营场所使用的被诉侵权标识系得到相关著作权人的授权，具有合法来源。

为此，芸珍奶茶店在原审中提交了一份作品登记证书。

该证书所登记的美术作品图样与芸珍奶茶店使用的标识相同。

本院对此分析认为，该作品登记证书所登记的作品图样虽然与芸珍奶茶店使用的标识相同，但该证书载明的作品创作完成日期为2019年1月1日，登记日期为2019年8月16日，均晚于第21870449号“古茗”文字商标的核准注册日期，并不属于合法的在先权利。

故芸珍奶茶店有关对被诉侵权标识的使用具有合法来源的抗辩不能成立。

关于赔偿额的问题。

由于本案中原先饮品公司因侵权所遭受的损失或芸珍奶茶店的侵权获利均无法查明。

原审法院依法适用法定赔偿的方式确定赔偿额并无不当。

一审法院根据原先饮品公司涉案商标的知名度及品牌影响力，芸珍奶茶店侵权行为性质、期间、过错程度，三明地区经济发展状况以及原先饮品公司为本案诉讼而支出的合理维权费用等因素，酌定芸珍奶茶店赔偿原先饮品公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失共计15000元于法有据。

综上所述，三明市梅列区芸珍奶茶店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由三明市梅列区芸珍奶茶店负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蔡　伟 审 判 员　　马玉荣 审 判 员　　张丹萍 二〇二〇年十月二十六日 法官助理　　欧群山 书 记 员　　陈　楚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。