北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终71号上诉人（原审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道**。

法定代表人：卢小青，董事长。

委托诉讼代理人：熊永明，广东圣方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京康达中兴医药科技有限公司，住，住所地北京市门头沟区龙泉镇东辛房大街**院**/div>法定代表人：李春青。

被上诉人（原审被告）：卫辉市康盛有限公司，住所地，住所地河南省卫辉市孙杏村镇堡上村工业区iv>法定代表人：李桂芹。

被上诉人（原审被告）：临泉县鑫安生物科技有限公司，住所地，住所地安徽省临泉县工业园区电子科技产业园内****iv>法定代表人：范吉亮。

被上诉人（原审被告）：广安市广安区调皮曼商行，住所地四川省广安市广安区西溪路**。

法定代表人：吴理想。

上诉人江中药业股份有限公司（简称江中公司）因与被上诉人北京康达中兴医药科技有限公司（简称康达公司）、卫辉市康盛有限公司（简称康盛公司）、临泉县鑫安生物科技有限公司（简称鑫安公司）、广安市广安区调皮曼商行（简称调皮曼商行）侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73民初1793号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

江中公司上诉请求：撤销一审判决，依法作出改判。

事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。

一审判决认定康达公司、康盛公司实施了生产、销售侵权产品的行为，但是确定的经济损失及合理费用10000元，判赔数额明显过低，将助长侵权气焰，请求二审法院在查明事实的基础上予以改判。

康达公司、康盛公司、鑫安公司、调皮曼商行均未进行答辩。

江中公司向一审法院起诉请求：1．康达公司、康盛公司立即停止制造、销售侵犯江中公司ZL200730325146．4号外观设计专利权（简称涉案专利权）的商品的行为及不正当竞争行为；

2．鑫安公司、调皮曼商行立即停止许诺销售、销售侵犯江中公司涉案专利权的商品的行为及不正当竞争行为；

3．康达公司、康盛公司、鑫安公司、调皮曼商行连带赔偿江中公司经济损失人民币30万元（含调查取证、制止侵权、聘请律师等合理费用）。

一审法院认定事实：涉案专利名称为“包装盒（1）”，专利权人为江中药业股份有限公司，专利号为ZL200730325146．4，申请日为2007年9月27日，授权公告日为2008年10月22日。

涉案专利权有效期至2017年9月26日。

涉案外观设计专利包括六幅视图，其中：主视图左上角显示商标标识，中间偏上位置显示“健胃消食片”中文文字，文字下方横排五颗五角星以及由深入浅的条形色块，右下角显示一卡通儿童头部形象；

后视图左上角显示商标标识并以较大字体标识“健胃消食片”，该字体偏右下方有“36片装”字样，主体部分以较小字体横排显示产品名称、配料等产品信息；

仰视图显示商标标识、“健胃消食片”及条形码。

根据广东省深圳市深圳公证处出具的（2017）深证字第83167号公证书记载：2017年5月19日，江中公司的委托代理人欧阳婉慧在广东省深圳市深圳公证处工作人员的监督下，在360安全浏览器中，删除浏览历史记录和SSL缓存，并登录淘宝页面。

在“已买到的宝贝”中显示，欧阳婉慧已从名为“华润保健品批发网”的淘宝店铺购买了单价为1．8元的“儿童??成人??健胃消食片32片”共十盒，总价（含快递费8元）共计26元，订单编号为“13930402205659234”，商品已从安徽省太和县快递寄送至广东省深圳市罗湖区欧阳婉慧处，并已由本人签收，物流单号为韵达快递1901804956767。

根据店铺商家资质页面显示，淘宝店铺经营者为广安市广安区调皮曼商行，营业制照注册号为“511600600129066”，法定代表人为吴理想。

店铺宝贝图片显示，“儿童??成人??健胃消食片32片”包装盒正中偏上位置显示较大字体的“健胃消食片”字样，该案下方横向排列五颗五角星，五角星下方显示由深渐浅蓝的条形色块，下方正面显示“上海辉芝堂药业有限公司”字样，右下角显示儿童头部卡通形象。

淘宝销售页面累计共有7条评论，其中包括“很满意好评”的评价等。

同时，根据广东省深圳市深圳公证处出具的（2017）深证字第83166号公证书记载：2017年5月12日，欧阳婉慧在广东省深圳市深圳公证处工作人员的监督下，在深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦5楼509，从快递人员处收取货物一包，并当场取得1901804956767“韵达快递”单一张。

打开包裹后，包裹内有名称为“健胃消食山楂麦芽糖片”的产品十盒，产品包装正面显示有“北京康达中兴医药科技有限公司”“康达中兴KDZX”等字样。

说明书显示该产品为36片装，出品单位为北京康达中兴医药科技有限公司，生产企业为卫辉市康盛有限公司。

此外，江中公司还提交了经公证的江西名牌产品证书、亲子杂志广告合同以及福建东南卫星传媒有限公司、天津电视广告有限公司、山西广播电视台广告经营管理中心、辽宁广播电视广告有限公司、北京龙视嘉华国际传媒广告有限公司、河北广播电视台、浙江电视台广告部、湖北长江广电广告有限公司、江西广播电视台电视广告中心、安徽广播电视台广告中心、河南电视台卫星频道广告经营部、广东新年影视制作发行有限公司等出具的证明，经公证的广告片脚本等，用以证明江中牌健胃消食片的知名度以及广告的投放情况。

在原审庭审过程中，江中公司明确表示放弃对三鑫安公司的诉讼请求。

上述事实，有（2017）赣洪江证内字第1576号、1577号、1589号、1598号、1747号、2460号、2461号、3470号、83166号、83167号公证书，（2017）深证字第83166号、83167号公证书，涉案专利证书，专利年费缴费情况以及被控侵权产品实物等证据及当事人陈述在案佐证。

一审法院认为：《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第四十二条规定，外观设计专利权的期限为十年，自申请日起计算。

江中公司提交的涉案专利证书、年费缴纳情况等证据能够证明其系涉案专利的专利权人，且其第十年年费已缴纳，因此涉案专利权截至2017年9月26日处于有效状态。

故江中公司在该有效期限内的涉案外观设计专利权应当受到法律保护，有权制止他人未经许可实施其专利。

专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

由于江中公司所主张的被控侵权行为不仅包括制造和销售行为，还包括许诺销售行为，且许诺销售的被控侵权产品与实际销售的产品的外观并不相同，因此，对调皮曼商行淘宝店铺许诺销售的被控侵权产品一的照片及经公证购买的被控侵权产品二的实物与涉案外观专利图片进行分别比对。

首先，将调皮曼商行淘宝店铺上的被控侵权产品一的照片与涉案外观设计专利图片进行比对，可见：被控侵权产品一与涉案专利均为包装盒，二者属于相同种类的产品。

被控侵权产品正面与涉案专利主视图中间上部位置均显示较大字体的“健胃消食片”字样，字样下方均横向排列了五颗五角星，五角星下方有由深渐浅的条形色块，右下角显示儿童头部卡通形象，且二卡通形象亦基本相同，可见二者在整体布局和视觉效果上基本相同。

虽然被控侵权产品一的背面与涉案专利后视图不相同亦不近似，亦无照片显示被控侵权产品一的其它各面设计，但对于包装盒来说，正面为包装盒的显著识别部分，消费者通常更易观察到其该面设计，而背面及侧面等其它各面并非显著识别部分，对产品的整体视觉效果并不会产生显著影响。

因而被控侵权产品一所使用的外观设计与涉案专利构成相似的外观设计，落入了涉案外观设计专利的保护范围。

其次，将被控侵权产品二实物的外观与涉案外观设计专利图片进行对比，可见：被控侵权产品二与涉案专利均为包装盒，二者属于相同种类的产品。

被控侵权产品二正面左上角亦显示商标标识，中间偏上位置显示“健胃消食”中文字样，其字体与涉案专利基本相同，下方亦显示由深入浅的条形色块，右下角的卡通儿童头部形象与涉案专利处于相同位置，虽在头型等具体细节上存在细微差异，但整体形象高度近似。

综上，被控侵权产品二正面与涉案专利主视图虽存在细微差异，但对整体视觉效果并不产生显著影响，二者的整体布局及视觉效果已构成实质性相似。

此外，被控侵权产品二的顶部及后部与涉案专利仰视图、后视图在整体布局和视觉效果上亦高度近似。

尽管被控侵权产品二底部及左、右部与涉案专利相应视图不尽相同，然而正面应为包装盒产品的显著识别部分，其它各部分并非包装盒产品的显著识别部分，对整体视觉效果不会产生显著影响。

综上所述，被控侵权产品二所使用的外观设计与涉案外观设计专利已构成相近似的外观设计，落入了涉案外观设计专利的保护范围。

江中公司主张康达公司、康盛公司实施了制造和销售行为，调皮曼商行实施了许诺销售和销售行为。

对此，在上述比对的基础上，根据江中公司提交的第83166、83167号公证书及所附公证物品可以认定，调皮曼商行通过设立在淘宝网的店铺许诺销售被控侵权产品一，并实际销售了被控侵权产品二，根据被控侵权产品二的实物上所显示的信息，康达公司系被控侵权产品二的出品单位，康盛公司系生产企业，故康达公司、康盛公司共同实施了制造和销售行为，同时。

综上，能够认定康达公司、康盛公司实施了制造、销售被控侵权产品二的行为，侵犯了江中公司的涉案专利权，应当承担停止制造和销售行为并赔偿损失的法律责任。

调皮曼商行实施了许诺销售被控侵权一、销售被控侵权二的行为，且调皮曼商行并未出庭应诉，亦未提交证据证明上述产品的来源及其与康达公司、康盛公司的关系，故其应当承担停止涉案许诺销售和销售行为并连带赔偿损失的法律责任。

鉴于江中公司主张的被诉行为发生于2017年5月，且涉案外观设计专利权的保护期截至2017年9月26日，基于法不溯及既往原则，本案应适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称1993年反不正当竞争法）。

1993年反不正当竞争法第五条第二项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

本案中，江中公司提交了江西名牌证书以及广告投入情况等证据，能够证明江中牌健胃消食片经宣传使用已产生一定知名度，构成知名商品。

经上述比对可见，康达公司、康盛公司在其生产销售的涉案侵权产品二“健胃消食山楂麦芽糖片”产品上使用了与江中公司具有一定知名度的江中牌健胃消食片相近似的包装装潢，容易造成混淆，使购买者误认为是该知名商品，或者与江中公司具有某种关联，从而不正当地利用了江中公司的商品信誉，构成不正当竞争行为。

调皮曼商行仅实施了许诺销售、销售涉案商品的行为，并非上述包装装潢的直接使用者，因此不属于该条规定的情形，不构成不正当竞争行为。

基于前述评述，康达公司、康盛公司生产、销售被控侵权产品二“健胃消食山楂麦芽糖片”的行为同时构成侵犯涉案专利权行为和不正当竞争行为，调皮曼商行许诺销售被控侵权产品一“健胃消食片”、销售被控侵权产品二“健胃消食山楂麦芽糖片”的行为构成侵犯涉案外观设计专利权，应当承担相应的停止侵权及赔偿损失的法律责任。

需要特别指出的是，康达公司、康盛公司生产、销售被控侵权产品二的同一行为既构成侵犯涉案专利权行为，又构成不正当竞争行为，其法律责任发生了竞合，江中公司虽可同时主张，但鉴于上述行为对江中公司所造成的损害或者被告的相应获利系同一标的，故在确定上述康达公司、康盛公司的损害赔偿数额时不应予以重复计算。

此外，康达公司、康盛公司实施涉案专利方式系生产和销售，而调皮曼商行实施涉案专利的方式系许诺销售和销售，其侵权行为的具体实施方式虽然不同，但在本案中江中公司一并起诉了生产商和销售商、案件系共同诉讼的基础上，进一步考虑到本案证据所显示的被控侵权产品仅在调皮曼商行淘宝店铺上销售，并无证据显示在除此以外的其它店面亦有过销售，故本院认为应依据在案证据所能够证明的损害来确定赔偿数额，既不宜对生产商和销售商分别确定损失赔偿数额，亦不宜依据生产商的情况让销售商承担连带赔偿责任，而应基于本案中能够查明的涉案侵权行为及其损害，对生产商和销售商共同确定连带赔偿数额。

如果江中公司发现康达公司、康盛公司存在新的生产销售行为，其可另行提起诉讼主张。

综上，鉴于江中公司并未提交证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，亦无证据证明被告的相应获利情况，也未提交涉案专利的许可使用费等证据，而根据本案公证书显示，涉案淘宝店铺上被控侵权产品的评价数为7，且江中公司并未提交其它证据证明其实际的销售数量，亦未提交证据证明律师费等合理支出的费用，故综合考虑涉案专利权的类型、被控侵权产品的售价、销售量、涉案专利对产品价值的贡献度以及必要的合理支出费用等，对侵权人应当承担的包括合理费用在内的损失赔偿数额予以酌定。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条之规定，判决：一、康达公司、康盛公司自判决生效之日起立即停止生产、销售涉案“健胃消食山楂麦芽糖片”产品；

二、调皮曼商行自判决生效之日起立即停止许诺销售涉案“健胃消食片”产品，停止销售涉案“健胃消食山楂麦芽糖片”产品；

三、康达公司、康盛公司、调皮曼商行自判决生效之日起十日内连带赔偿江中公司包括合理支出在内的经济损失共计一万元；

四、驳回江中公司的其他诉讼请求。

本院二审审理期间，各方当事人未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”鉴于本案各方当事人对于被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，康达公司、康盛公司、调皮曼商行及鑫安公司对于一审判决关于其实施了专利法第十一条第二款禁止行为的认定均未提出上诉，本院经审查，对一审判决的相关认定予以确认。

在此基础上，本案二审的争议焦点在于一审判决关于赔偿数额的确定是否存在错误，是否应予以纠正。

专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，江中公司未提交证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，亦未提交证据证明涉案侵权行为的获利情况，也未提交涉案专利的许可使用费等证据，在此情况下，一审法院可以依据上述法律规定行使法定裁量权。

一审法院考虑到江中公司本案一并起诉了生产商和销售商，且本案证据所显示的被控侵权产品仅在调皮曼商行淘宝店铺上销售，并无证据显示在除此以外的其它店面亦有过销售，且涉案淘宝店铺上被控侵权产品的评价数为7，同时综合考虑涉案专利权的类型、被控侵权产品的售价、销售量、涉案专利对产品价值的贡献度以及必要的合理支出费用等，对侵权人应当承担的包括合理费用在内的损失赔偿数额酌定为一万元。

虽然上述赔偿数额是按照法定赔偿数额的下限进行的酌定，并不违反法律的明文规定，同时考虑到涉案侵权产品的单价仅有1．8元，一审法院系仅依据本案证据显示的销售情况进行酌定，并明确指出如果江中公司发现康达公司、康盛公司存在新的生产销售行为，其可另行提起诉讼主张，江中公司也未就其本案的实际诉讼开支进行相应举证，综合考量以上因素，一审法院在法定裁量权范围内酌情确定本案经济损失的赔偿数额，于法有据。

江中公司在二审过程中，并未能提供确凿的证据或陈述充分的理由使本院确信一审法院对于裁量权的行使存在依法应予纠正的错误，因此，对江中公司的上诉主张，本院不予支持。

但对本案诉讼费用的负担，本院将根据江中公司各项诉讼主张获得支持的情况予以适当调整。

综上所述，江中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费五千八百元，由江中药业股份有限公司负担八百元（已交纳），由北京康达中兴医药科技有限公司、卫辉市康盛有限公司、广安市广安区调皮曼商行负担五千元（于本判决生效后七日内交纳）；

二审案件受理费三千三百元，由江中药业股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。