四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终476号 上诉人（原审被告）：成都市捷洁家宴餐饮有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区红牌楼广成综合大楼**。

法定代表人：寇万琴，经理。

委托诉讼代理人：陈浪，四川公生明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川川西坝子餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀西路********。

法定代表人：周波，总经理。

委托诉讼代理人：雍小强，四川亚峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马坤，四川亚峰律师事务所律师。

上诉人成都市捷洁家宴餐饮有限责任公司（以下简称捷洁家宴公司）因与被上诉人四川川西坝子餐饮管理有限公司（以下简称川西坝子公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初2082号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

经过阅卷、调查、询问当事人，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

捷洁家宴公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初2082号民事判决第一项、第二项；

2.确认捷洁家宴公司不构成侵权、不承担侵权责任并在原有范围内继续使用其商业标识；

3.判令川西坝子公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院认定事实不清。

1.一审法院对川西坝子公司与案外人成都市摆在川西坝子餐饮有限公司（以下简称摆在川西坝子公司）之间的关系认定不清，对川西坝子公司与摆在川西坝子公司主体进行混淆，属事实认定不清。

2.捷洁家宴公司开业时间明显早于川西坝子公司申请注册涉案商标的申请日，应当得到在先使用的保护。

二、一审法院法律适用不当。

1.上诉人不构成商标侵权，一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项认定上诉人构成侵权属于适用法律错误。

2.一审法院认为案外人摆在川西坝子公司曾经使用“川西坝子”商标的时间应延续至川西坝子公司，没有法律依据。

川西坝子公司辩称：一、其与关联企业摆在川西坝子公司系“川西坝子”品牌创立者、发展者，依法取得“川西坝子”商标后，捷洁家宴公司的行为直接侵犯川西坝子公司的注册商标专用权。

二、捷洁家宴公司基于法律或事实均不具有涉案商标的在先使用权。

三、山寨品牌利用商标法制度漏洞炮制各类行政司法程序，企图拖延审理时间和达到继续侵权而获取更大非法利益的目的。

四、商标法及相关法律法规应对合法经营者、商标权人提供法律保护，对侵权的不良商家作出应有规制。

川西坝子公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令捷洁家宴公司立即停止对川西坝子公司第19905726号、第19905790号商标的侵害，拆除所有与“川西坝子”相关的门头、店招、装饰装潢，销毁所有印制“川西坝子”的餐具、茶具用品、宣传资料、展架等；

2.判令捷洁家宴公司赔偿川西坝子公司经济损失1000万元；

3.判令捷洁家宴公司赔偿川西坝子公司维权合理费用2.1万元（其中律师费2万元，公证费1000元）。

一审法院认定事实： 一、关于川西坝子公司及其关联企业对诉争商标的使用和注册情况 摆在川西坝子公司成立于2010年6月1日，法定代表人周波，股东包括周波、施尚科、黄勇波、曾江**、郑守强、罗松、李婷婷，经营范围为食品经营。

2014年5月21日，摆在川西坝子公司的全体股东发起成立了川西坝子公司，法定代表人为周波，经营范围包括商业服务业、餐饮业等。

案外人成都川西坝子饮食文化有限公司于1998年1月20日申请并于1999年4月28日经核准注册第1269980号“川西坝子CHUANXIBAZI及图”商标，该商标为独轮推车图形加椭圆形外框，外框上部为“川西坝子”文字下部为拼音的组合商标。

核定使用的商品/服务为第42类的备办宴席、餐馆、咖啡馆。

2017年1月20日，第1269980号“川西坝子CHUANXIBAZI及图”商标注册商标受让至川西坝子公司名下。

2010年8月18日，摆在川西坝子公司申请注册第8586425号“川西坝子”商标，指定使用在餐馆、餐厅等服务项目上，但因与第1269980号商标的文字内容相同，构成在先权利障碍，被国家工商行政管理局商标局驳回。

此后，摆在川西坝子公司还曾于2011年6月3日、2012年1月18日、2012年12月24日分别申请注册第9554314号“川西坝子”、第10438336号“川西坝子”、第11941195号“川西坝子”商标，但均未获准注册。

2017年1月20日，川西坝子公司经受让取得第1269980号注册商标后，再次申请注册“川西坝子”商标，并于2017年10月14日、2017年9月21日经核准取得第19905726号、第19905790号“川西坝子”文字商标，第19905726号商标字体为横排行书，第19905790号商标字体为错位竖排行书，核定使用的商品/服务均为第32类的啤酒和第43类的住所代理、备办宴席、餐厅等，上述两枚注册商标现均处于有效期内。

摆在川西坝子公司于2010年成立后即在成都市茶店子东街经营火锅餐饮，在店铺开张经营时，在其门头、店招、装饰装潢、宣传板等多处即使用了“火锅摆在川西坝子”“川西坝子”标识，其中前一标识中“川西坝子”四字为较大突出使用的行书字体，与后者“川西坝子”字体相同。

之后，摆在川西坝子公司陆续在成都市开设分店，并使用“火锅摆在川西坝子”“川西坝子”的标识持续经营。

川西坝子公司于2014年5月21日成立并于2017年取得第19905726号、第19905790号“川西坝子”文字商标后，川西坝子公司及摆在川西坝子公司持续使用“火锅摆在川西坝子”及“川西坝子”标识经营火锅餐饮。

2014年，川西坝子公司的“川西坝子火锅”在第四城举办的《2014成都最提劲火锅排行榜》活动、新浪四川举办的《2014年火锅节》活动中，被授予成都最提劲火锅十强品牌、成都十强火锅品牌荣誉；

川西坝子公司2017年获中国烹饪协会颁发的中国火锅产业红鼎奖十大麻辣火锅、成都商报社颁发的2017成都火锅盛典年度好评火锅品牌；

2018年四川省火锅协会向川西坝子公司颁发了“四川名火锅”证书。

2016年6月，川西坝子公司通过签订《今日头条传播推广及广告投放协议》进行品牌推广。

二、捷洁家宴公司对被诉侵权标识的使用情况 捷洁家宴公司于2013年9月10日申请并于2015年9月14日经核准注册第13217071号“川西坝子红码头”文字商标，该商标为横排宋体文字，字体大小相同。

核定使用的商品/服务为第43类的备办宴席、餐馆等。

2016年9月7日，川西坝子公司对该商标提出无效宣告请求，2017年9月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字[2017]第114669号裁定书，认为争议商标第13217071号“川西坝子红码头”与引证商标第1269980号“川西坝子CHUANXIBAZI及图”二者均含有文字“川西坝子”，文字构成具有包含关系，在呼叫、文字构成上区别不明显，已构成近似标识，如并存使用于同一种或类似服务上易使消费者认为二者来源于同一主体或服务提供者之间有特定关系，从而对服务来源产生混淆误认。

遂裁定：争议商标在“住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

茶馆”服务上予以无效宣告。

捷洁家宴公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼，北京知识产权法院于2018年3月7日作出（2017）京73行初8426号行政判决，驳回捷洁家宴公司的诉讼请求。

捷洁家宴公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2018年7月24日作出（2018）京行终2774号行政判决，驳回上诉，维持原判。

从2013年起，捷洁家宴公司在其经营的火锅店使用“川西坝子”标识，其使用字体为行书，与摆在川西坝子公司使用的字体相同，仅在右下角加注一印章，印章内有“红码头”字样。

三、关于涉案被诉侵权行为的情况 2019年1月17日，四川省成都市国力公证处公证员及工作人员会同川西坝子公司代理人熊睿以消费者身份到位于成都市武侯区××路的“川西坝子红码头”店铺进行消费，消费结束后熊睿在店铺前台以微信扫码方式付款后现场取得增值税普通发票一张及“李明华”“李静”名片各一份。

公证处工作人员对店铺招牌及周边环境、店铺现状及店内放置的有“川西坝子”相关标识的广告牌、用具、菜单、围裙、发票、名片等进行了拍照并形成了（2019）川国公证字第17414号《公证书》。

根据《公证书》附件内容显示，发票上的销售方为捷洁家宴公司，消费价格248元；

“李明华”“李静”名片上印制的“川西坝子”字体排版样式与第19905790号“川西坝子”注册商标相同，仅在右下角增加一枚小印章，印章内有“红码头”字样，名片下方印制红码头公司名称；

在店铺门口和店内的店招牌匾上使用的“川西坝子”字体排版样式分别与第19905790号、第19905726号“川西坝子”注册商标相同，仅在右侧增加一枚小印章，印章内有“红码头”字样；

其余店内标识、广告牌、用具、菜单、围裙上均分别使用了前述两种样式的“川西坝子”加“红码头”印章的标识。

另查明，川西坝子公司主张为本案诉讼支付了委托律师代理费用及公证费，并出示了《法律服务委托代理合同》及公证费发票，合同中约定的律师服务费为2万元，公证费发票金额为1000元。

一审法院认为： 川西坝子公司依法取得第19905726号、第19905790号“川西坝子”注册商标，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

本案的争议焦点为：一、捷洁家宴公司是否在先使用“川西坝子”标识；

二、捷洁家宴公司是否侵犯川西坝子公司注册商标专用权；

三、法律责任的承担。

一、关于捷洁家宴公司是否在相同或类似服务上在先使用诉争“川西坝子”商标。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”因此构成在先使用的条件有二：一是使用日期应当在商标注册人申请商标注册前，二是在同一商品或者类似商品上先于商标注册人使用并有一定影响。

本案中，川西坝子公司申请注册诉争第19905726号、第19905790号“川西坝子”注册商标的时间虽晚于捷洁家宴公司对争议标识的使用时间，但川西坝子公司的关联公司摆在川西坝子公司最早申请“川西坝子”文字商标的时间为2010年8月，虽因存在在先权利障碍而被驳回，但其后通过主动排除障碍后，由川西坝子公司再次申请并获准注册了诉争商标，故摆在川西坝子公司及川西坝子公司非因主观原因而怠于申请商标注册。

同时，摆在川西坝子公司于2010年即开始将“川西坝子”标识用于其经营的火锅店，并通过持续经营和开设分店，在成都地区形成了较高的知名度，其后，在由相同股东发起的川西坝子公司成立后，川西坝子公司与摆在川西坝子公司共同使用“川西坝子”标识进行餐饮经营；

川西坝子公司与摆在川西坝子公司对于“川西坝子”商标享有共同的利益，摆在川西坝子公司对“川西坝子”商标的使用时间及利益应延续至川西坝子公司，故本案诉争商标的权利人对诉争商标的使用时间应始于2010年。

现有证据能够证明捷洁家宴公司最早使用诉争“川西坝子”标识始于2013年，其使用时间晚于摆在川西坝子公司，且当时“川西坝子”标识经川西坝子公司的关联公司使用在成都地区享有了一定的知名度，捷洁家宴公司最初的使用行为违反了诚实信用的商业道德。

故，捷洁家宴公司主张其在相同或类似服务上在先使用诉争“川西坝子”商标的意见不能成立，一审法院不予支持。

关于捷洁家宴公司还主张其使用的是其于2013年申请并于2015年获得注册“川西坝子红码头”商标的意见，因该商标已依法被宣告无效，且捷洁家宴公司对商标的实际使用状态与该枚商标核定使用状态不符，故捷洁家宴公司所称使用的是其“川西坝子红码头”商标的意见不能成立，一审法院不予支持。

二、关于捷洁家宴公司是否侵犯川西坝子公司注册商标专用权。

川西坝子公司依法取得第19905726号、第19905790号注册商标专用权，应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十六条、第四条第二款规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；

本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，诉争商标核定使用的服务项目包括餐厅、饭店，捷洁家宴公司将争议标识使用在餐饮经营中，属于使用在相同服务上；

捷洁家宴公司所使用的争议标识“川西坝子红码头”中“川西坝子”为突出使用的行书字体，与诉争商标字体相同，仅在增加的一个小印章中含有“红码头”字样，在隔离比对的情况下，与诉争商标极为近似，易导致消费者的混淆误认。

捷洁家宴公司未经权利人许可，在相同服务上擅自使用争议标识的行为，侵犯了川西坝子公司的商标专用权。

其辩称不侵犯川西坝子公司第19905726号、第19905790号注册商标专用权的意见不能成立，一审法院不予支持。

关于川西坝子公司主张捷洁家宴公司还存在以川西坝子公司名义在全国范围内开展招商加盟的侵权行为，因其证据不能证明系由捷洁家宴公司对外开展加盟，故对该主张一审法院不予支持。

三、法律责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵害商标专用权在内的民事权益，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

就停止侵害而言，捷洁家宴公司应立即停止在涉案的店铺使用侵犯川西坝子公司注册商标的标识。

就损失赔偿而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因川西坝子公司未能证明其因被侵权所受到的实际损失，或捷洁家宴公司因侵权所获得的利益以及涉案注册商标许可使用费金额大小，故一审法院决定采取法定赔偿的方式确定损失赔偿金额。

本案中，综合捷洁家宴公司的经营规模、侵权商标的使用范围、影响和经营时间，以及“川西坝子”注册商标知名度等情节，并结合川西坝子公司因制止侵权行为而产生的合理开支等因素，酌情确定捷洁家宴公司赔偿数额为15万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初2082号民事判决：一、捷洁家宴公司于判决生效之日起，立即停止在其经营场所和物品上使用侵害川西坝子公司的第19905726号、第19905790号注册商标专用权的标识；

二、于判决生效之日起十日内，捷洁家宴公司赔偿川西坝子公司经济损失及合理开支共计15万元；

三、驳回川西坝子公司的其他诉讼请求。

如捷洁家宴公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费81989元，由川西坝子公司负担68000元，捷洁家宴公司负担13989元。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，综合当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对川西坝子公司与摆在川西坝子公司之间的关系认定、对涉案商标注册及使用的主体认定是否正确。

二、捷洁家宴公司提出的在先使用抗辩是否成立。

一、关于一审法院对川西坝子公司与摆在川西坝子公司之间的关系认定、对涉案商标注册及使用的主体认定是否正确 本院认为，从一审法院查明的案件事实来看，川西坝子公司与摆在川西坝子公司的股东、法定代表人相同，经营管理决策、理念互相控制、影响，上述两公司的利益最终归属于相同股东，属于法律意义上的关联企业。

同时，两公司共同使用“川西坝子”标识进行餐饮经营，形成了较高知名度和美誉度，对“川西坝子”商标享有共同的利益。

因此，摆在川西坝子公司对“川西坝子”标识的最早使用及利益归属应延续至川西坝子公司。

一审法院的该项认定符合本案事实及法律规定，并无不当。

二、关于捷洁家宴公司提出的在先使用抗辩是否成立 捷洁家宴公司上诉认为，其开业时间明显早于涉案“川西坝子”商标申请日，应当得到在先使用的保护。

对此，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款关于“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原有使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，在先使用抗辩成立要求该在先使用人对相关标识的使用既要早于申请商标注册的时间，又要先于商标注册人使用商标的时间，并具有一定影响。

从本案查明的事实来看，川西坝子公司对涉案商标的申请日为2016年5月10日，其关联公司摆在川西坝子公司于2010年开始使用“川西坝子”标识，捷洁家宴公司于2013年9月10日申请并于2015年9月14日经核准注册第13217071号“川西坝子红码头”文字商标，显然晚于川西坝子公司的关联公司摆在川西坝子公司使用涉案商标标识的时间。

因此，捷洁家宴公司的在先使用抗辩，无相应事实和法律依据，该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人捷洁家宴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人成都市捷洁家宴餐饮有限责任公司负担。

本判决为终审判决。