四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终512号 上诉人（原审原告）：陈昌亚，女，汉族，1970年6月8日出生，住四川省成都市锦江区。

委托诉讼代理人：牟洪斌，男，汉族，1972年10月4日出生，住四川省成都市锦江区。

系陈昌亚之夫。

被上诉人（原审被告）：湖北良品铺子电子商务有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭革新大道**（13）。

法定代表人：杨银芬，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：熊青山，湖北秋筠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都优合食品有限公司，住所地四川省成都市蛟龙工业港双流园区新华大道**。

法定代表人：张应，总经理。

委托诉讼代理人：熊青山，湖北秋筠律师事务所律师。

上诉人陈昌亚因与被上诉人湖北良品铺子电子商务有限公司（以下简称良品铺子公司）、成都优合食品有限公司（以下简称优合食品公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初962号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月17日公开开庭进行了审理。

上诉人陈昌亚的委托诉讼代理人牟洪斌，被上诉人良品铺子公司、优合食品公司的委托诉讼代理人熊青山到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

陈昌亚上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初962号民事判决并依法改判支持其一审全部诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

被上诉人在被诉侵权商品上突出使用的是“牛气冲天”商标，并未突出使用其自有的“良品铺子”商标。

二、四川省成都市律政公证处（2016）川律公证内民字第7112号《公证书》记载了被上诉人突出使用“牛气冲天”商标，证明其侵害了涉案商标专用权，二审法院应当予以认定。

三、一审诉讼中，陈昌亚提交的《牛气冲天注册商标侵权投诉和解协议》能够证明被上诉人使用“牛气冲天”标识的行为与内蒙古科尔沁牛业股份有限公司使用“牛气冲天”商标行为相同，故被上诉人的使用行为属于商标性使用。

良品铺子公司、优合食品公司辩称：一、一审判决关于“被诉侵权商品礼盒正上面突出显示了‘良品铺子’标识，侧面突出显示了‘良品铺子®’标识”等相关事实的认定正确、清楚，陈昌亚所言一审法院认定事实错误无事实依据。

二、良品铺子公司在“良品铺子旗舰店”及“天猫超市”中突出使用的均为“良品铺子”商标，并未侵犯陈昌亚的商标专用权，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法予以维持。

三、陈昌亚在一审中提交的《牛气冲天注册商标侵权投诉和解协议》《牛气冲天注册商标授权声明书》等证据材料，不能证明良品铺子公司的被诉侵权行为属于商标法意义上的使用行为，故一审判决认定良品铺子公司未构成商标法意义上的使用并无不当。

陈昌亚向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.依法判令良品铺子公司、优合食品公司立即停止侵犯第5423013号注册商标的行为；

2.依法判令良品铺子公司、优合食品公司共同赔偿经济损失及合理开支共计30万元。

一审庭审中，陈昌亚明确主张良品铺子公司的行为为销售被诉侵权商品，优合食品公司的行为为生产被诉侵权商品。

一审法院认定事实如下：2009年5月7日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，陈昌亚注册了第5423013号“牛气冲天”商标，核定使用商品包括第29类的肉干等，该商标经续展有效期限至2029年5月6日。

2017年5月17日，陈昌亚（甲方）与内蒙古科尔沁牛业股份有限公司（乙方）签订《牛气冲天注册商标侵权投诉和解协议》，载明甲方授权乙方使用第17018201号、第5423013号注册商标，使用期限为2017年1月1日至2017年5月31日。

2010年1月7日，经国家商标局核准，杨红春注册了第5456605号“良品铺子”商标，核定使用商品包括第29类的肉等，该商标经续展有效期至2030年1月6日，后转让给湖北良品铺子食品有限公司。

2012年12月14日，经国家商标局核准，杨红春注册了第10070085号“良品铺子”商标，核定使用商品包括第29类的肉等，该商标有效期至2022年12月13日。

2014年1月28日，经国家商标局核准，湖北良品铺子食品有限公司注册了第11398702号“良品铺子”商标，核定使用商品包括第29类的肉脯、肉干等，该商标有效期至2024年1月27日。

2014年9月4日，国家商标局出具《关于认定“良品铺子”商标为驰名商标的批复》，认定湖北良品铺子食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类精制坚果仁、加工过的瓜子、蜜饯商品上的“良品铺子”注册商标为驰名商标。

2018年9月20日，上述商标注册人名义变更为良品铺子股份有限公司。

2016年2月4日，陈昌亚向四川省成都市律政公证处申请对其在互联网上登录天猫网“良品铺子”店铺查看该店铺销售的“牛气冲天”产品相关网页的过程进行证据保全公证。

当日，在公证员张某公证处工作人员唐兰的监督下，陈昌亚使用公证处业务二部电脑，使用浏览器登录“天猫ＴＭＡＬＬ.ＣＯＭ品质生活-上天猫就够了天猫”官网，搜索“牛气冲天”，并对“【良品铺子旗舰店】牛气冲天年货礼盒”“【天猫超市】良品铺子牛气冲天大礼包”等相关网页进行查看并截图保存，该公证处就上述事实进行公证并于2016年2月17日出具了（2016）川律公证内民字第7112号《公证书》。

《公证书》所附截图显示，【良品铺子旗舰店】牛气冲天年货礼盒1100ｇ牛肉类零食大礼包售价168元，【天猫超市】良品铺子牛气冲天大礼包1100ｇ休闲零食肉干年货礼盒售价158元。

一审中，经当庭点击“天猫ＴＭＡＬＬ.ＣＯＭ”中的“良品铺子旗舰店”，显示该店铺经营者为良品铺子公司。

被诉侵权商品礼盒正面左侧标注有较大字体的“牛”字与竖向排列的“牛气冲天”字样，该字样下方有“肉类礼盒”“良品铺子ＢＥＳＴＯＲＥ”字样，右侧为牛造型的剪纸图案。

礼盒正上面中间位置突出显示了“良品铺子ＢＥＳＴＯＲＥ让嘴巴去旅行”字样，礼盒侧面上方突出显示了“良品铺子®”标识，并载明食品名称为牛气冲天（肉类礼盒），包括了牛板筋（麻辣味）、牛板筋（烧烤味）在内的七款商品，其中牛板筋（麻辣味）、牛板筋（烧烤味）两款商品的被委托生产单位为优合食品公司，，地址为四川省成都市蛟龙工业港双流园区新华大道**，托单位为湖北良品铺子食品工业有限公司，地址为武汉市东西湖区走马岭革新大道**。

一审庭审中，优合食品公司认可生产了上述被诉侵权商品中的牛板筋（麻辣味）、牛板筋（烧烤味）两款商品。

良品铺子公司认可（2016）川律公证内民字第7112号《公证书》载明的店铺系其开设。

良品铺子公司为有限责任公司，法定代表人杨银芬，成立日期为2012年5月28日，住所位于湖北省武汉市东西湖区走马岭革新大道**（13），经营范围包括网上经营散装食品（含冷藏冷冻食品，含散装熟食）、预包装食品（含冷藏冷冻食品）、冷食类食品、生食类食品（含肉制品、生海鲜食品）等的制售，提供电子平台服务等。

良品铺子股份有限公司为股份有限公司，法定代表人杨红春，成立日期为2010年8月4日，住所位于湖北省武汉市东西湖区走马岭革新大道**，经营范围包括以连锁店、商业特许、网络等方式从事散装食品（含冷藏冷冻食品，含散装熟食）、预包装食品（含冷藏冷冻食品）的批发零售等。

优合食品公司为有限责任公司，法定代表人张应，成立日期为2008年9月27日，住所位于四川省成都市蛟龙工业港双流园区新华大道**，经营范围为食品加工销售。

一审法院认为，陈昌亚系第5423013号“牛气冲天”注册商标的商标权人，其商标专用权合法有效，应受法律保护。

根据被诉侵权商品礼盒所载明的牛板筋（麻辣味）、牛板筋（烧烤味）两款商品的生产信息以及优合食品公司的当庭认可，能够认定上述两款商品的生产者为优合食品公司。

通过当庭点击（2016）川律公证内民字第7112号《公证书》记载店铺的经营者信息，结合良品铺子公司的当庭认可，能够认定良品铺子公司销售了被诉侵权商品。

判断良品铺子公司、优合食品公司的行为是否构成商标侵权，须先判断被诉侵权标识是否构成商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标……用于识别商品来源的行为。

”这就意味着如果他人未将与商标相同或近似的内容用于识别商品来源，就不属于对商标的使用，自然不可能受商标权控制，因商标的首要、核心功能是区分商品或服务来源，也就是使消费者通过商标将相同或类似商品或服务的提供者区分开来。

如相关标识未用于区分商品提供者的功能时，则不属于商标性使用。

本案中，被诉侵权商品礼盒正上面突出显示了“良品铺子”标识，侧面突出显示了“良品铺子®”标识，并列明食品委托单位为湖北良品铺子食品工业有限公司，正面“牛气冲天”字样下方亦标注有“良品铺子”字样，结合良品铺子系列商标在第29类核定使用商品上的注册及使用情况，以及（2016）川律公证内民字第7112号《公证书》载明的“【良品铺子旗舰店】牛气冲天年货礼盒”“【天猫超市】良品铺子牛气冲天大礼包”等网页信息，上述信息能够反映被诉侵权商品的来源，相关公众施以一般注意力，即能将被诉侵权商品的提供者与良品铺子公司建立联系。

而礼盒正面“良品铺子”上方所标注的“牛气冲天”字样系表明该商品为牛肉制品并结合民间常用祝福语的宣传用语，并非利用该标识的识别功能来指示商品的来源。

陈昌亚提交的《牛气冲天注册商标侵权投诉和解协议》仅能证明在被诉侵权行为发生之后陈昌亚实施了诉争商标的许可使用行为，不能证明在被诉侵权行为发生之前其将“牛气冲天”注册商标用于相同或类似商品并产生了一定影响力，从而使普通消费者将“牛气冲天”与陈昌亚建立了某种联系，故被诉侵权商品中“牛气冲天”字样不能够起到指示、识别商品来源的作用，不应认定为商标法意义上的使用。

同理，礼盒侧面“良品铺子®”下方所标注的“牛气冲天（肉类礼盒）”字样亦系对七款肉类商品的宣传，未起到指示、识别商品来源的作用，不构成商标性使用。

综上，本案被诉侵权标识不具有标识意义，不能起到识别商品来源的作用，不构成商标性使用，故陈昌亚主张的良品铺子公司未经许可销售、优合食品公司未经许可生产含有被诉侵权标识的商品构成商标侵权于法无据，一审法院不予支持。

由于陈昌亚所主张的侵权认定不能成立，故一审法院对陈昌亚要求良品铺子公司、优合食品公司赔偿损失及承担责任问题，以及围绕前述主张所举出的证据材料等，则不再予以审查、认定。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初962号民事判决：驳回陈昌亚的全部诉讼请求。

案件受理费5800元，由陈昌亚负担。

本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审审理查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为良品铺子公司、优合食品公司的行为是否侵犯涉案注册商标专用权。

如果构成商标侵权，良品铺子公司、优合食品公司是否应当承担侵权责任。

本院认为，本案中，良品铺子公司、优合食品公司使用“牛气冲天”标识的行为不属于商标性使用，故不构成商标侵权，理由如下：1.从一审查明的事实看，被诉侵权商品礼盒正上面显示了“良品铺子”标识，侧面显示了“良品铺子®”标识，并列明委托单位为湖北良品铺子食品工业有限公司。

同时，被诉侵权商品礼盒正面的“牛气冲天”字样下方标注有“良品铺子”字样，结合良品铺子公司系列商标在第29类核定使用商品上的注册及使用情况，以及（2016）川律公证内民字第7112号《公证书》载明的“【良品铺子旗舰店】牛气冲天年货礼盒”“【天猫超市】良品铺子牛气冲天大礼包”等网页信息，显示出涉案被诉侵权商品的来源为良品铺子公司。

2.被诉侵权商品礼盒正面“良品铺子”上方标注的“牛气冲天”字样，其表明的是此商品为牛肉制品，“牛气冲天”应属商品宣传中的常用语，故不属于利用该标识的识别功能来指示商品的来源。

3.被诉侵权商品礼盒侧面“良品铺子®”下方标注的“牛气冲天（肉类礼盒）”字样也属于对七款肉类商品的宣传，未起到指示、识别商品来源的作用，同样不构成商标性使用。

4.良品铺子公司在“良品铺子旗舰店”及“天猫超市”中，无论是产品介绍页，还是产品外包装上，均突出地使用了“良品铺子®”注册商标，这一标识与陈昌亚所主张的涉案商标完全不同，不存在混淆的可能性。

5.从良品铺子公司、优合食品公司以上具体使用情况来看，两者的标识无论在读音、字体、字形、结构、排列方式上，还是在标识的清晰度以及使用位置上，均决定了该标识的使用不具有区分商品、服务来源的功能，即非商标法意义上的商标使用行为。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条关于“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，良品铺子公司、优合食品公司的被诉侵权标识不能起到识别商品来源的作用，不构成商标性使用，故陈昌亚主张的良品铺子公司未经许可销售、优合食品公司未经许可生产含有被诉侵权标识的商品构成商标侵权的主张不能成立，一审法院的认定符合本案事实和法律规定，本院予以维持。

陈昌亚上诉时还主张其于一审中提交的（2016）川律公证内民字第7112号《公证书》记载了被上诉人突出使用“牛气冲天”标识，构成商标侵权，一审法院不予认定，存在错误。

对此，本院经审查认为，一审法院根据该《公证书》记载的良品铺子公司在网络上的相关信息，认定上述信息能够说明被诉侵权商品来源于良品铺子公司、其上使用“牛气冲天”标识不属于商标性使用故不构成商标侵权并无不当，本院予以维持。

至于陈昌亚上诉中主张的被上诉人使用“牛气冲天”标识的行为与内蒙古科尔沁牛业股份有限公司使用“牛气冲天”商标行为相同故属于商标性使用的问题。

本院认为，一审诉讼中，陈昌亚提交的《牛气冲天注册商标侵权投诉和解协议》仅能证明陈昌亚实施了诉争商标的许可使用行为，并不能证明被上诉人使用“牛气冲天”标识的行为与内蒙古科尔沁牛业股份有限公司使用“牛气冲天”商标行为相同，故不能得出被上诉人使用“牛气冲天”标识的行为属于商标法意义上的使用行为的结论。

如前所述，因良品铺子公司、优合食品公司的行为不属于商标性使用，不构成商标侵权，故陈昌亚关于请求判令良品铺子公司、优合食品公司停止侵犯涉案注册商标的行为并共同赔偿其经济损失及合理开支共计30万元的主张无事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，陈昌亚的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人陈昌亚负担。

本判决为终审判决。