福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1522号 上诉人（原审原告）：百威投资（中国）有限公司，住所地上海市黄浦区西藏中路****。

法定代表人：王仁荣，董事长。

委托诉讼代理人：张偲杰，上海申骏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏斌，上海申骏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门宸舜进出口有限公司，住所地福建省厦，住所地福建省厦门市湖里区湖里大道**联盛大厦**东侧 法定代表人：严小花，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵宸一，福建瀛坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈诗静，福建瀛坤律师事务所律师。

上诉人百威投资（中国）有限公司（以下简称百威公司）因与被上诉人厦门宸舜进出口有限公司（以下简称宸舜公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初764号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

百威公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持百威公司的全部诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费用由宸舜公司承担。

事实和理由： （一）宸舜公司在涉案产品的中文标签上也使用了“科威纳”标识，而一审法院对此未予认定。

《食品安全法》第九十七条规定：“预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合本条规定的，不得进口。

”可见，涉案产品作为预包装食品必须加贴中文标签才能进口，而《预包装食品标签通则》第4.1.1条规定：“直接向消费者提供的预包装食品标签标示应包括食品名称。

”根据在案的报关单，宸舜公司在进口涉案产品时申报的商品名称是“科威纳啤酒”，而根据常理以及海关监管政策，宸舜公司使用的中文标签上所载的食品名称与报关单当然是一致的。

依据“高度盖然性”标准，既然产品已经完成进口，足以推定产品上必然已经加贴带有“科威纳”标识的中文标签。

由于带有中文标签的产品直接面向公众，其使用的“科威纳”标识就直接起到标示商品来源的作用，属于商标性的使用。

并且，从合理分配举证责任的角度，也应由宸舜公司对其实际使用的中文标签作出合理说明。

尽管海关在给一审法院的回函中表示，由于海关最新的监管政策，原先的中文标签备案信息已经作废，但宸舜公司作为进口商，是中文标签合法合规的责任主体，必然掌握其在海关备案的中文标签信息以及在涉案产品上实际使用的中文标签信息，在百威公司的证据以及根据现行法律规定推定的事实已经满足“高度盖然性”标准的情况下，理应由宸舜公司举证证明其使用的标签上确无“科威纳”标识，才能免于承担责任。

由于该项证据只有宸舜公司掌握，从证据规则的角度，宸舜公司也需应法院要求出示。

因此，如果宸舜公司不举证证明，则根据现有事实已能够认定其在中文标签上使用了“科威纳”标识。

（二）宸舜公司的行为会导致公众对涉案产品在中国市场的责任方产生混淆，构成商标侵权。

《商标法》第五十七条第二项所指的“混淆”，并不仅仅指对于产品生产商的混淆，也包含对商品流通中相关权利方的混淆，宸舜公司的行为会导致公众误认涉案产品与百威公司在中国市场经营的“科罗娜”啤酒存在关联。

在中国市场，“科罗娜”商标及品牌均由百威公司运营，百威公司对“科罗娜”商标的宣传推广投入了巨大成本，使得“科罗娜”商标在中国市场积累了独特的商业价值，这是其他市场的产品所不具备的优势。

因此，“科罗娜”商标的价值中包含着百威公司商誉的背书，意味着百威公司对使用“科罗娜”商标的产品的质量、售后服务等负有相关责任。

宸舜公司使用了相似的“科威纳”标识，会使得公众误认涉案产品与中国市场享有特定商誉背书的“科罗娜”啤酒存在联系，而一旦涉案产品出现磨损、破旧或临近保质期等情形，则会导致公众对“科罗娜”商标和百威公司的声誉产生负面印象，贬损商标的价值。

况且，随着国内电商市场的高度发展，大量啤酒通过线上渠道销售。

宸舜公司使用“科威纳”标识后，由于“科威纳”与“科罗娜”的相似性以及电商检索的模糊性，公众网购检索“科罗娜”时，自然也会出现宸舜公司的所谓“科威纳”啤酒，因此实质上会起到攀附“科罗娜”商标商誉，利用“科罗娜”商标的独有价值提升自身产品销量的作用。

因此，宸舜公司的行为仍然会导致公众对产品相关责任方产生混淆，达到利用“科罗娜”商标声誉的效果，构成商标侵权。

（三）宸舜公司的行为损害了权利人对商标的支配权，属于给注册商标专用权造成其他损害的行为。

商标权是一种支配权，权利人有权决定如何使用自己拥有的商标，例如在何种产品上使用何种商标、是分别使用还是组合使用，均由权利人自主决定。

此种商标使用策略能够体现不同商品的来源、投放市场、销售渠道等方面存在的差异，因此，不同的商标承载着不同的商业价值。

在中国市场的“科罗娜”啤酒上，同时使用着外文和中文商标，而涉案产品上没有任何中文标识，说明权利人没有在涉案产品上使用中文商标的意图，这就体现着权利人的商标策略，即涉案产品上不应附加“科罗娜”商标的独有价值。

宸舜公司擅自使用相似的“科威纳”标识，显然破坏了权利人既定的商标策略，属于在不应当使用中文商标的产品上擅自使用了中文商标，妨碍了权利人行使其对于自身所拥有商标的完全支配，此种行为的客观效果是窃取权利人“科罗娜”商标的商誉，增加涉案产品的市场优势。

同时，宸舜公司的行为也淡化了权利人中外文商标之间的固定联系。

在中国市场，权利人将外文商标与中文商标长期共同使用和宣传，对于公众而言已经建立了品牌意义上的固定联系，换言之，对中国市场的公众而言，百威公司经营的“Coronita”啤酒与“科罗娜”啤酒指的是同种品牌的啤酒，这种联系也是商标完整功能的一部分。

宸舜公司作为专业进口商，明知权利人商标之间的固定联系，仍然擅自使用“科威纳”标识，显然破坏了中国市场上权利人商标之间的联系，损害了“科罗娜”商标在中国市场的流传度，削弱了“科罗娜”商标已经培育出的价值。

因此，宸舜公司的行为属于给注册商标专用权造成其他损害的行为。

（四）宸舜公司翻译涉案产品外文商标的行为没有合理理由，不能以所谓海关监管政策进行抗辩。

根据《食品安全法》第六十七条和第九十七条规定，进口预包装食品中文标签上需标注的内容中，并不包含商标。

而《预包装食品标签通则》第3.8.2条，则直接明确中文标签内容中，中外文商标不需一一对应。

可见，根据涉及的法律法规，在进口过程中，对外文商标进行翻译并无必要性。

因此，在进口期间，即使翻译外文商标是一种习惯性行为，或行政机关存在可能的要求，如果其后果是导致商标侵权，那么该习惯行为或行政要求就与法律规定相悖，不能成为商标侵权免责的有效抗辩。

而是否构成商标侵权应当根据商标法律规定进行判断，如果认为某种行为现实存在即视为不构成侵权，则明显有悖法理。

况且，即使行政机关的指令与法律冲突，宸舜公司也另有救济途径。

（2019）闽02民初650号一案中的被告自称在诉讼期间将申报名称变更为“Corona”，可见所谓的海关指令并非强制性要求，宸舜公司完全可以另行寻求行政救济。

但宸舜公司是否寻求行政救济与其实施的行为是否构成商标侵权之间并无必然联系，不能以此扭曲商标侵权的判断逻辑。

因此，宸舜公司以海关监管政策客观要求其翻译外文商标为由主张其不构成侵权，并不构成有效抗辩。

宸舜公司辩称，（一）报关单不是商品交易文书，在报关单上使用“科威纳”字样不属于商标性使用。

1.本案中，宸舜公司向海关提交的报关单等仅系海关要求的通关文件，并非用于商品交易，未进入市场，一般消费者无法接触到该文件，因此报关单上的“科威纳”不具有商品来源识别功能，也不是商标法意义上的商标使用行为。

2.“科威纳”一词只是平行进口商品本身商标“Coronita”的中文译文，宸舜公司在报关单上“商品名称”一栏使用“科威纳”只是以中文译文来描述商品的名称，是叙事性描述，并非以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的商标使用行为，不属于商标法第四十八条定义的商标使用行为，且该使用“Coronita”中文译文是出于进口报关的需要，属于我国行政管理的范畴，是法律规定必须履行的义务，是必要的、合理的使用。

（二）宸舜公司没有侵权的故意，在报关文件上将品牌英文名称翻译为中文系行政机关的强制要求。

1.与本案相关联的（2019）闽02民初531号案件发生后，宸舜公司立即与厦门海关就申请更改报关单上的货物品名和不对涉案货物的商标进行翻译等事宜进行沟通并提交了书面申请，但厦门海关明确拒绝宸舜公司的申请，其明确要求必须将进口货物的英文商标翻译成中文。

2.宸舜公司在一审过程中也向法院提交了海关报关系统的公证书，证明海关报关系统中明确要求进口货物报关时应当填报其品牌的中文及外文名称。

3.宸舜公司提交的中国海关出版社出版的《中华人民共和国海关进出口商品规范申报目录及释义（2019年）》中明确规定，报关单中的“商品名称、规格型号”栏应当按照该申报目录和释义中相应商品所列“申报要素”一栏的各项内容填写，麦芽酿造的啤酒申报要素包括“1.品名（中文及外文名称）”和“6.品牌（中文及外文名称）”。

（三）本案宸舜公司的行为并未产生任何实质损害。

1.如一审判决所述，本案报关单是报关流程中的一份内部文件，一般情况下，消费者并不会接触到。

至于百威公司主张的商品上张贴中文标签的情形，其未能举证证明，且宸舜公司也确实未对外出售带有“科威纳”中文标签的涉案货物。

2.百威公司主张宸舜公司损害了商标权人选择使用哪个中文标的权利。

宸舜公司认为，商标法并未对此进行规定，百威公司的主张是自行创设法律规则，且宸舜公司也不存在损害其选择使用中文商标的权利。

商标权人从来不曾丧失使用“科罗娜”作为其中文商标的选择权。

3.百威公司自创理论称宸舜公司的行为“淡化了权利人中外文商标之间的固定联系”，宸舜公司对此不予认可。

首先，百威公司没有提供证据证明消费者对“Coronita”和“科罗娜”之间的联系存在误解；

其次，中文商标“科罗娜”和英文商标“Coronita”是分别独立的商标，百威公司所谓“淡化”了“固定联系”的说法没有任何法律依据，这也不是我国《商标法》保护的对象；

最后，百威公司在上诉状中称“对中国市场的公众而言，百威公司经营的‘Coronita’啤酒与‘科罗娜’啤酒指的是同种品牌的啤酒，这种联系也是商标完整功能的一部分”，然而百威公司的一审证据4公证书却体现了其使用的是“Corona”英文商标，这也可以看出百威公司所谓的“固定联系”不存在。

4.百威公司有关“宸舜公司的行为会导致公众对涉案产品在中国市场的责任方产生混淆”的说法，实际上是百威公司混淆了我国商标法律规范和产品质量责任法律规范的保护对象。

一般而言，假设消费者遇到产品质量责任纠纷，会向零售商、批发商和生产商主张责任，该等产品责任或售后服务与商标权利人没有必然和直接的联系。

百威公司的逻辑其实是一种市场垄断思维。

（四）司法裁判不应与行政管理要求产生冲突，导致合法经营的企业无路可走，产生不良的社会效果。

1.如上所述，在报关单中翻译品牌英文名系行政机关的强制要求。

如法院最终在本案中判决宸舜公司在报关单中翻译品牌英文名称的行为违法，将不只是影响本案及其他几个同类案件，而是会对整个福建地区的平行进口行业和从业企业造成巨大的影响，甚至导致这些企业无法继续经营，无异于在疫情中雪上加霜。

2.司法裁判应当基于案件的实际情况，对法律条文作出更符合社会实际和立法精神的解释，发挥司法裁判对社会的导向作用。

（五）法律不应当成为企业垄断市场的武器。

1.百威公司明知宸舜公司是通过正规渠道进口的来源于商标权人酒厂的货物，但其为了挤占市场，先是对宸舜公司提起英文商标“Coronita”的诉讼，尔后撤诉，紧接着又对宸舜公司提起中文商标“科罗娜”的诉讼。

2.据宸舜公司了解，百威公司在取得浙江省高级人民法院的判决后，已经通知其公司经理主管，表示该判决的实际效果和影响是“平行进口啤酒不应该以任何方式把商标翻译成中文，否则都构成侵权”，并要求各销售点及时反馈销售平行进口啤酒的情形，“告诉他们我们公司已经委托三方进行集中处理，如后期继续售卖，可能被工商查处，或将面临巨额罚款。

从而引导售点、经销商取消售卖商标侵权的进口酒，转卖我品”。

3.百威公司的诉讼目的显然是将法院判决作为其垄断市场的武器，并不是真正出于商标维权目的。

贵院如支持百威公司的上诉请求，将使得食品酒水平行进口的行业和市场不复存在，消费者也无法选择更有性价比的产品。

综上，恳请二审法院依法驳回百威公司的全部上诉请求。

百威公司向一审法院起诉请求：1.判令宸舜公司立即停止侵犯百威公司第3943293号“科罗娜”商标使用权的行为，并销毁全部进口侵权产品；

2.判令宸舜公司赔偿百威公司经济损失96万元;3.本案诉讼费用由宸舜公司承担。

一审法院认定事实： 2006年11月28日，墨西哥瑟维赛拉摩得罗有限责任公司（以下简称摩得罗公司）经原国家工商行政管理总局商标局核准，取得第3943293号“科罗娜”注册商标专用权，核定使用商品为第32类啤酒，经核准续展注册，该商标专用期限自2016年11月28日至2026年11月27日止。

经持续经营与宣传推广，该公司所经营的“科罗娜”等啤酒具有一定的市场知名度。

2018年9月19日，墨西哥联邦区公证处对摩得罗公司的两位签字代表费德里科·布埃诺·伊卡萨（FedericoBuenoIcaza）和帕特里西娅·弗里索（PatriciaFrizo）于同年9月1日签署《商业标识许可及维权授权》协议等事项进行了公证，该公证文件于同年11月16日经中国驻墨西哥大使馆领事部认证。

该《商业标识许可及维权授权》协议载明，摩得罗公司在中国境内享有的包括第3943293号“科罗娜”商标在内等商业标识的权利、权益，授权百威公司、百威（中国）销售有限公司、百威（上海）啤酒销售有限公司，上述公司有权在中国境内进口、销售及宣传带有所许可商业标识的啤酒及相关产品。

该许可为普通许可，有效期至被许可商业标识有效期届满之日止。

被许可人针对该授权书生效之前已发生和授权生效后发生于中国境内的各种侵犯该授权书所许可的商业标识的行为，有权以被许可人的名义进行维权、鉴定等。

该授权协议还载明，被许可人有权在中国境内以被许可人的名义单独提起诉讼，如果任意一个被许可人单独提起诉讼，许可人和其他被许可人不再就同一侵权行为提起诉讼，所获得的赔偿款归提起诉讼的被许可人所有。

在公证过程中，签字代表费德里科·布埃诺·伊卡萨（FedericoBuenoIcaza）和帕特里西娅·弗里索（PatriciaFrizo）还提供了摩得罗公司有关股东会决议等证明其有权代表摩得罗公司在《商业标识许可及维权授权》协议上签字。

两位签字代表所提供的股东会决议等体现，授予费德里科·布埃诺·伊卡萨（FedericoBuenoIcaza）等代表签字方“A”，行使以下职权“诉讼权和索赔权，具有法律的特殊条款要求的所有一般和特殊权利，根据‘联邦区民法典’第2554条第二款、第2587条第一款，以及‘联邦民法典’和‘墨西哥共和国所有州的民法典’的相关条款的规定，其内容列举（但不限于）如下：开始、追踪和放弃各种诉讼和程序，即使它们受到审理保护、妥协，从事仲裁或仲裁员，放弃和阐明立场，拒绝，接受付款，同意裁决，提起诉讼和指控，放弃刑事诉讼和指控并给予谅解，认可签名和文件，构成民事部分并协助公共部，在拍卖中表明立场并获得财产判决，以及法律明确规定的其他行为。

该权利不授予转让财产的资格”，除了前述诉讼权和索赔权外，还授予行政管理行为的权力、开立和注销银行账户等职权。

授予帕特里西娅·弗里索（PatriciaFrizo）等代表签字方“B”，代表签字方“B”的代理人的职权内容与代表签字方“A”的代理人的职权内容基本相同。

并规定被任命为签字方“A”的代理人必须与任何其他被任命为签字方“B”的代理人无区别地协同方式来行使权力，但永不跟被任命为签字方“A”的其他代理人协同。

该份《商业标识许可及维权授权》中“3.3-合并”的内容为：持第326632号公诉状，于2016年12月21日，在本议定书中担任协同公证员的联邦区第207号公证员，即许可人乔治娜·茜拉·奥利薇拉·冈萨雷斯（GEORGINASCHILAOLIVERAGONZALEZ）的面前，“墨西哥瑟维塞拉摩得罗”（CERVECERIAMODELODEMEXICO）有限责任公司，作为合并后公司，同(ⅰ)“墨西哥摩得罗市场”（MODELOMKTDEMEXICO）有限责任公司，(ⅱ)“墨西哥摩得罗市场营销”（MODELOMERCADEODEMEXICO）可变资本有限责任公司，(ⅲ)“热带摩得罗品牌”（MODELOBRANDINGDELTROPICO）可变资本有限责任公司，(ⅳ)“瓜达拉哈拉摩得罗宣传”（MODELOPUBLICIDADDEGUADALAJARA）可变资本有限责任公司，(ⅴ)“太平洋摩得罗品牌”（MODELOBRANDSDELPACIFICO）可变资本有限责任公司，(ⅵ)“热带摩得罗营销”（MODELOMERCADOTECNIADELTROPICO）可变资本有限责任公司……(Ⅻ)“摩得罗集团”（GRUPOMODELO）可变资本有限责任公司等公司合并，上述所有公司都是被合并方。

2019年2月11日，墨西哥摩得罗集团（ＧＲＵＰＯＭＯＤＥＬＯ）出具了送货单，显示其对外发货21000箱Ｃｏｒｏｎｉｔａ啤酒。

2019年2月21日，萨尔费多样化贸易公司（ＤＩＶＥＲＳＩＦＩＣＡＤＯＲＡＣＯＭＥＲＣＩＡＬＳＡＬＦＥ）向跨地球有限公司（Ｉｎｔｅｒ-ＧｌｏｂｅＳＬ）开具商品采购发票，发票内容为16800箱（12瓶210ｍｌ啤酒箱装）和4200箱（24瓶210ｍｌ啤酒散装）Ｃｏｒｏｎｉｔａ啤酒，为墨西哥制造。

2019年2月21日，蒙特利服务和旅游全国商会对案涉货物出具原产地证明，内容为出口方为萨尔费多样化贸易公司、生产方为摩得罗公司、进口方为宸舜公司、原产地为墨西哥。

2019年2月跨地球有限公司出具了一份《致启者》的声明，内容为：下面所述之Ｃｏｒｏｎａ啤酒为通过墨西哥官方经销商ＬＡＣＥＲＶＥＣＥＲＩＡＭＯＤＥＬＯ在墨西哥购买并已销售给宸舜公司，运输船号为ＣＯＳＵ8023223470，集装箱号分别为：×××42、×××10、×××43、×××57、×××30、×××44。

2019年3月4日，跨地球有限公司向宸舜公司开具21000箱Ｃｏｒｏｎｉｔａ啤酒的商业发票，该发票上载有原产地为墨西哥及集装箱编号分别为×××42、×××10、×××43、×××57、×××30、×××44，中国厦门港等信息。

2019年4月1日，宸舜公司向厦门海关申报进口涉案21000件“ＣＯＲＯＮＩＴＡＥＸＴＲＡ”啤酒，其申报的报关单（海关编号：×××92）显示，“商品名称及规格型号”一栏标注“科威纳啤酒ＣＯＲＯＮＩＴＡＥＸＴＲＡＢＥＥＲ品名：科威纳啤酒ＣＯＲＯＮＩＴＡＥＸＴＲＡＢＥＥＲ”，并载明境外发货人为跨地球有限公司，境内收货人是宸舜公司，起运港曼萨尼略（墨西哥），原产国墨西哥，合同协议号ＭＡＭＫ190015、提运单号ＣＯＳＵ8023223470，件数21000件。

集装箱标箱数及号码为×××42、×××10、×××43、×××57、×××30、×××99（详见集装箱附加页），启运国墨西哥，启运港曼萨尼略（墨西哥），入境口岸为厦门东渡港区。

2019年5月23日，厦门海关根据百威公司的申请，对宸舜公司申报进口的21000箱标注有“CORONITAEXTRA”标识的啤酒予以扣留，并于2019年5月23日作出厦关知字[2019]25号《调查结果通知书》，调查结果为：不能认定上述货物是否侵犯该公司在海关总署备案的相关知识产权。

一审法院依法向厦门海关提取厦关知字[2019]25号《调查结果通知书》项下被诉侵权啤酒一箱。

经当庭拆封，共12瓶啤酒，双方同意以随机抽取方式进行侵权比对。

一审法院当庭随机抽取其中一瓶啤酒，经查看该啤酒的瓶身及包装箱上使用的商标均为“CoronitaExtra”，未使用产品中文标签，也未使用“科罗娜”或“科威纳”标识。

随机抽取一瓶啤酒并扫描瓶身上印制的二维码，显示“墨西哥进口百威科罗娜啤酒（彩色）11.3度210毫升单瓶”。

另查明： 中国海关出版社2019年1月出版的《中华人民共和国海关进出口商品规范申报目录及释义》（2019年）一书中《使用说明》载明，进出口货物收发货人或其代理人在填报海关进出口货物报关单的“商品名称、规格型号”栏目时，应当按照该目录中所列商品申报要素的内容申报；

该书第117页载明，商品名称为“麦芽酿造的啤酒”的申报要素中，归类要素包括：1.品名（中文及外文名称等）2.是否麦芽酿造；

3.酒精含量；

价格要素包括：4.麦芽浓度；

5.包装规格；

6.品牌（中文及外文名称）；

7.生产日期。

2020年1月8日，宸舜公司委托代理人陈诗静向福建省厦门市开元公证处申请对厦门昊宏顺报关咨询有限公司的电脑上有关网页系统数据内容进行保全证据公证。

当日，该公证处公证员及工作人员与陈诗静一同来到位于厦门市湖里区××路××号xx区xx有限公司。

在公证处公证员及工作人员监督下，该公司工作人员尤某操作现场的电脑，在进行清洁程序后，通过浏览器登录×××.ｃｎ网站，在所打开的“中国国际贸易单—窗口”网页中，选择“标准版应用”项下的“货物申报”系统进行货物申报；

进入“中国国际贸易单—窗口︱货物申报”系统界面后，察看登录该界面的详细账号信息；

返回“中国国际贸易单—窗口︱货物申报”系统主界面，在该主界面系统左侧菜单栏中选择“货物申报—进口整合申报—进口报关单整个申报”，并在右侧系统界面中所显示的“商品名称”及“商品编码”一栏分别依次对应输入“啤酒”及“×××00”；

点击回车键后弹出“商品列表”对话框，点击“确定”后，查看所弹出的“商品规范申报——商品申报要素”对话框内显示的详细信息。

上述过程中部分操作步骤进行了截屏，所取得的截图文档由该公证处工作人员使用该公证处的Ｕ盘拷贝至该公证处的计算机。

回到公证处后，公证处工作人员将上述截图进行打印。

福建省厦门市开元公证处于2020年1月9日出具（2020）闽厦开证内字第402号公证书对上述过程进行证明，并证明公证书所附截图打印页内容与厦门昊宏顺报关咨询有限公司工作人员尤某提供的电脑当日当时屏幕显示的页面内容相符。

该公证书及所附截图打印页体现，公证保全当日，厦门昊宏顺报关咨询有限公司工作人员尤某通过中国国际贸易单一窗口网站（×××.ｃｎ）在对商品编号为×××00、商品名称为麦芽酿造的啤酒商品进行进口货物整合申报时，该系统所弹出的“商品规范申报——商品申报要素”对话框显示，申报的要素包括“品名（中文及外文名称）”、品牌（中文及外文名称）等。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.百威公司作为本案原告的诉讼主体资格是否适格；

2.宸舜公司进口的被诉侵权产品是否具有合法来源；

3.宸舜公司的行为是否构成商标侵权及应当承担的法律责任。

关于争议焦点一。

百威公司为证明其具有诉讼主体资格提供了《商业标识许可及维权》协议、代表摩得罗公司在该协议上签字代表的身份信息及授权相关股东会决议等，上述书证系源自境外的证据，百威公司已依法办理了公证认证手续。

两位签字代表费德里科·布埃诺·伊卡萨（FedericoBuenoIcaza）和帕特里西娅·弗里索（PatriciaFrizo），根据相关股东会决议分别为代表签字方“A”、代表签字方“B”的代理人。

根据摩得罗公司的股东会决议，任命为签字方“A”的代理人必须与任何其他被任命为签字方“B”的代理人无区别地协同方式来行使权力，但永不跟被任命为签字方“A”的其他代理人协同。

前述两位授权代表共同在《商业标识许可及维权》协议签字的行为符合摩得罗公司相关股东会决议的前述规定。

关于两位授权代表的职权，根据相关股东会决议的记载，包括诉讼权和索赔权以及行政管理行为权力等，在诉讼权和索赔权的权利项下，载明指所有基本权利，在列举权利内容时明确包括但不限于开始、继续和停止各种行动和程序、确认签名和文件等，故可以理解为两位授权代表的职权包括了在商标授权许可和维权等有关授权文件上代表摩得罗公司签字等。

故该两位签字代表在《商业标识许可及维权》协议上的签字，在宸舜公司未提供相反证据予以反驳的情况下，可以认定为代表了摩得罗公司的意思表示。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，……普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

”涉案《商业标识许可及维权》协议载明，摩得罗公司在中国境内享有包括第3943293号“科罗娜”商标在内等商业标识的权利、权益，授权百威公司、百威（中国）销售有限公司、百威（上海）啤酒销售有限公司，上述公司有权在中国境内进口、销售及宣传带有所许可商业标识的啤酒及相关产品。

该许可为普通许可，有效期至被许可商业标识有效期届满之日止。

被许可人针对该授权书生效之前已发生和授权生效后发生于中国境内的各种侵犯该授权书所许可的商业标识的行为，有权以被许可人的名义进行维权、鉴定等。

该授权协议还载明，被许可人有权在中国境内以被许可人的名义单独提起诉讼，如果任意一个被许可人单独提起诉讼，许可人和其他被许可人不再就同一侵权行为提起诉讼，所获得的赔偿款归提起诉讼的被许可人所有。

根据该授权协议，百威公司系涉案商标的普通使用被许可人，经商标注册人摩得罗公司的授权，有权以自己的名义对侵害涉案商标权的行为提起诉讼，其作为本案原告的诉讼主体资格适格。

关于争议焦点二。

根据百威公司提交的《商业标识许可及维权授权》，可以证实墨西哥摩得罗集团与涉案商标权人摩得罗公司为关联关系。

2019年2月21日，蒙特利服务和旅游全国商会对案涉货物出具原产地证明，宸舜公司进口的啤酒的生产方为摩得罗公司。

宸舜公司主张涉案被诉侵权产品源自于墨西哥摩得罗集团，由跨地球有限公司向萨尔费多样化贸易公司购买后，再由跨地球有限公司自墨西哥出口到中国厦门港。

宸舜公司的主张有送货单、发票、提单、进口货物报关单及原产地证明等证据予以证明，且上述证据中所体现的货物的数量、销售时间、提运单号、船号、集装箱标箱数和号码等内容均能相互印证，已形成优势证据，宸舜公司主张被诉侵权产品源自商标权人摩得罗公司的意见，予以采纳。

本案庭审中，经随机抽取一瓶厦门海关根据百威公司申请查扣的被诉侵权啤酒并扫描瓶子上印制的二维码，所显示的内容亦表明其为“墨西哥进口百威科罗娜啤酒（彩色）11.3度210毫升单瓶”，亦可印证上述事实。

宸舜公司进口的被诉侵权产品系通过合法途径进口，该行为符合平行进口商品的情形。

被诉侵权商品来源于商标权人，商标权人已经从第一次销售中实现了商标的商业价值，不能再阻止他人进行二次销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的自由竞争秩序建立的进程。

一审法院认定，宸舜公司进口被诉侵权产品具有合法来源。

关于争议焦点三。

百威公司主张，宸舜公司在进口被诉侵权产品的报关单及中文标签上使用与第3943293号“科罗娜”商标相近似的“科威纳”标识，违背了权利人的使用意愿，损害了权利人在商标不使用方面的权益，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第七项的规定。

一审法院认为，百威公司主张宸舜公司在进口被诉侵权产品的中文标签上使用“科威纳”标识侵害其商标权，未能提供相关证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。

关于宸舜公司在进口被诉侵权产品报关单上使用“科威纳”标识的行为是否构成商标侵权及应当承担的法律责任，需要评判该使用行为是否属于商标法意义的商标使用行为、是否违反商标法的规定以及是否对商标权人的商标专用权造成损害。

关于被诉侵权产品报关单上所使用的“科威纳”标识是否属于商标法意义的商标使用行为。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被诉侵权产品报关单“商品名称及规格型号”一栏标注“品名：科威纳啤酒CORONITAEXTRABEER”等，其中啤酒为商品通用名称，“科威纳”为该商品的具体品牌，用于识别商品的来源。

宸舜公司向海关申报进口被诉侵权产品的目的在于进口该批货物，进口申报行为属于进口商品交易行为的一个环节。

一审法院认定，宸舜公司在被诉侵权产品报关单上使用“科威纳”标识，系在商业活动中使用识别商品来源的行为，属于商标法意义的商标使用行为。

关于被诉侵权行为是否违反商标法的规定以及是否对商标权人的商标专用权造成损害。

百威公司主张宸舜公司的行为违反了商标法第五十七条第二项及第七项的规定。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属侵犯注册商标专用权的行为。

根据上述规定，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标构成商标侵权需满足容易导致混淆的构成要件。

将被诉侵权产品的报关单上使用的“科威纳”标识与涉案第3943293号“科罗娜”商标进行比对，二者均由三个汉字组成，且均为臆造词，无特殊含义，其中，第一个汉字相同，第二个汉字字形不同、读音亦不同，第三个汉字字形不同，但读音相同。

一审法院认定，被诉侵权产品的报关单所使用的“科威纳”标识与涉案第3943293号“科罗娜”商标整体上字形虽然存在一定差别，但读音相近，构成商标法意义上的近似。

被诉侵权产品系通过合法途径进口，源自摩得罗公司，被诉侵权产品及包装上所使用的是“CoronitaExtra”商标，并非“科罗娜”商标，该两商标的商标权人均为摩得罗公司。

虽然宸舜公司在报关单上使用“科威纳”标识与涉案商标构成近似，但一般情况下，普通消费者未能接触到该报关单；

即便相关公众有条件接触到该报关单，结合被诉侵权产品上所附商品来源信息，并不会对该商品的来源产生混淆。

宸舜公司在被诉侵权产品报关单上使用“科威纳”标识的行为并未违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定。

百威公司同时主张宸舜公司的行为违背权利人的使用意愿，损害了权利人在商标不使用方面的权益，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”的规定。

一审法院认为，商标法第五十七条第七项规定属于兜底性条款，应当慎重适用。

注册商标专用权是指商标权人有权在商标注册申请所核定使用的商品或服务范围内使用其核准注册商标，他人未经许可不得非法使用商标权人的注册商标。

本案中，宸舜公司在报关单上使用被诉侵权标识系在申报进口环节对其通过平行进口方式进口的被诉侵权产品的外文商标进行翻译。

而同一外文对应的中文名称或姓名的翻译，一般并不具有唯一性。

要求进口商在进口申报环节对所进口商品的外文商标是否具有唯一对应的中文商标进行逐一甄别具有一定难度，也不利于自由贸易发展。

百威公司所主张的“权利人在商标不使用方面的权益”并不属于商标法律意义的专用权，所提交证据亦未能证明宸舜公司在其通过平行进口方式进口的、被诉侵权产品的报关单上使用“科威纳”标识的行为，给商标权人的商标专用权造成实质损害，百威公司主张宸舜公司的行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项的规定依据不足，亦不予支持。

综上所述，百威公司关于宸舜公司在进口货物报关单及产品中文标签上使用“科威纳”标识的行为，侵害摩得罗公司第3943293号“科罗娜”注册商标专用权的诉讼主张不能成立，其要求宸舜公司承担停止侵权、赔偿损失法律责任等诉讼请求，均不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回百威投资（中国）有限公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费13400元，由百威投资（中国）有限公司负担。

本院二审期间，宸舜公司围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

宸舜公司提交了邮件截图和情况说明，证明百威公司提起本案诉讼是为了通过知识产权诉讼达到垄断市场的根本目的。

百威公司质证认为：对邮件截图的三性及证明目的均不认可，经核实，该份邮件没有收、发件人及日期，无法确认是否真实；

对情况说明的真实性及合法性认可，关联性及证明目的不予认可，因该文件内容仅为百威公司内部就浙江省高级人民法院审结的类似案件进行说明，并沟通商标侵权行为的类型，体现不出百威公司存在垄断恶意，如果认为权利人就生效判决认定的违法行为及维权途径进行沟通即存在垄断目的，则明显违背常识。

本院分析认为：因宸舜公司无法确定邮件的发件人，百威公司对该邮件的真实性不予认可，故本院对该邮件的真实性不予确认；

百威公司认可情况说明的真实性，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据是对浙江省高级人民法院的相关判决进行说明，故对宸舜公司的证明目的不予认可。

本院经审理查明，一审认定的事实属实，予以确认。

本院认为，现有证据不足以证明宸舜公司在涉案产品上使用了带有“科威纳”文字的标贴，至于该行为是否违反了其他法律法规等规定，与商标侵权行为无关，本院不予评判。

厦门海关是依据百威公司的申请扣留宸舜公司的涉案产品，该事实的证据并非完全处于宸舜公司掌握之中，百威公司完全可以通过正常途径取得，在此不适用“高度盖然性”推断。

百威公司有义务提交宸舜公司侵权的相关证据，该举证责任应由百威公司承担。

百威公司有关根据“高度盖然性”推断宸舜公司在涉案产品上使用“科威纳”中文标识的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

商标是区分商品或者服务来源的标志，商品商标表示商品生产者，服务商标表示服务提供者。

本案所涉商标是商品商标，对涉案商标的侵害只能是对商品生产者商标专用权本身的侵害。

百威公司取得是涉案商标普通许可使用的权利，百威公司取得的也仅是对侵害涉案商标权提起诉讼的权利，至于本案中宸舜公司的行为是否侵害了百威公司的其他权益，并非本商标侵权纠纷案件的审理范围。

现已查明，涉案产品是涉案商标权人摩得罗公司生产平行进口的啤酒产品，即使“科威纳”与“科罗娜”近似，百威公司所称的“混淆”也是将“科威纳”混淆为摩得罗公司生产的啤酒，并不会损害摩得罗公司作为商标权人的利益。

因此，本案中宸舜公司使用中文“科威纳”不构成对涉案商标的侵害。

由此可见，即使宸舜公司在涉案产品的中文标签上使用“科威纳”标识同样不构成对涉案商标的侵害。

另外，百威公司对“科罗娜”商标宣传的费用，只是为相关产品打开市场投入的成本，属于商业运作的范畴，而且无论百威公司为涉案商标积累多大的商业价值，该商誉也是附着在商标之上属于商标权人的，而不会脱离商标属于百威公司，况且百威公司只是普通授权许可，不存在用其特定商誉背书的情形。

综上，百威公司有关宸舜公司使用中文“科威纳”侵害涉案商标权的主张，法律依据不足，不予支持。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定的商标侵权行为，是除该条规定的前六项行为之外的商标侵权行为，与前六项商标侵权行为是互斥的，不应同时主张。

百威公司主张宸舜公司的行为既属于该法规定的第五十七条第二项情形，又属于第七项情形，法律依据不足。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项属于兜底性条款，应当慎重适用。

我国商标法没有商标权人“支配权”的明文规定，并且宸舜公司仅是在进口环节对权利人使用在相关产品上的外文商标进行中文音译，并没有侵权的主观恶意，客观上也没有妨碍权利人对商标权的行使。

另外，在适用该第七项规定认定商标侵权行为时，权利人应提供证据证明，他人的行为对商标专用权造成实质性损害。

百威公司所称“淡化”“割裂”等行为均无相应证据证明。

因此，百威公司有关宸舜公司的行为系商标法第五十七条第七项规定商标侵权行为，事实和法律依据不足，不予支持。

综上所述，百威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13400元，由百威投资（中国）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蔡　伟 审 判 员　　马玉荣 审 判 员　　张丹萍 二〇二〇年十一月十一日 法官助理　　陈美婷 书 记 员　　江　菲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。