{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终535号 上诉人（原审原告）：张秀琳，男，汉族，1956年5月14日出生，住江西省赣州市章贡区。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：杜长亮，该局审查员。
委托诉讼代理人：王婧，该局审查员。
上诉人张秀琳因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年5月27日作出的（2018）京73行初12294号行政判决，向本院提起上诉。
本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
本案现已审理终结。
张秀琳上诉请求：1.请求撤销北京知识产权法院（2018）京73行初12294号行政判决及国家知识产权局第158470号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）；
2.请求判令国家知识产权局重新审查并依法重新做出审查决定,依法授予张绣琳涉案申请专利权。
主要事实和理由：本申请具有创造性。
从电子学的角度可以知道:晶体管振荡器只能产生连续的单一频率的正弦波;而数字电路可以再现非正弦的“蝙蝠脉冲超声波波束”。
数字电路可以完美地重现任意曲线的电子信号，优于振荡电路也是毋庸置疑的，这是本方案创造性所在。
综上，原审判决和被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决和被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。
国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中的认定意见。
被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，张绣琳的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
被诉决定系国家知识产权局原专利复审委员会（以下简称原专利复审委员会）针对张绣琳就申请号为201410195525.5，发明名称电子驱蚊蝇器（以下简称本申请）所提复审请求而作出。
被诉决定认定：本申请权利要求相对于对比文件2结合本领域公知常识是显而易见的，不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条第三款的规定，维持国家知识产权局于2016年12月23日对本申请作出的驳回决定。
张绣琳不服被诉决定，向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年12月4日立案，其诉讼请求：撤销被诉决定并判令被告就原告复审请求重新作出决定，判令被告授予原告专利权，判令被告补偿原告误工费及其他诉讼费合计10.35万元。
原审法院认定事实： 一、本申请 （一）申请人：张绣琳。
（二）发明创造名称：电子驱蚊蝇器。
（三）申请号：201410195525.5。
（四）申请日：2014年4月28日。
（五）公开日：2014年7月30日。
（六）被诉决定所针对的权利要求 “1.一种电子驱蚊蝇器，由直流电源供电，其特征是:含有一MCU、数模转换器、功率放大器、至少一个以上的超声波换能器及与超声波换能器对等数量的声波反射器;MCU、数模转换器、功率放大器、超声波换能器顺序连接;MCU内存有一个主程序及若干个子程序:超声波换能器正对声波反射器。
2.根据权利要求1所述的电子驱蚊蝇器，其特征是:其子程序为数字化的蝙蝠脉忡超声波波束，也可以是蝙蝠脉冲超声波波束语音芯片。
3.根据权利要求1所述的电子驱蚊蝇器，其特征是:声波反射器为多棱锥体。
” 二、对比文件 对比文件2为专利号CN2494598Y，公开日为2002年6月12日的专利。
对比文件2公开了一种电子驱蚊器，利用仿生原理模拟某种动物、昆虫声波来驱逐蚊子，该电子驱蚊器结构如下(参见说明书第2页倒数第1段、第3页第1-2段，图9):包括有壳体，壳体里有控制电路的电路板。
控制电路有电源部分、振荡信号产生电路、放大电路和换能器，电源部分输出分别连接振荡信号产生电路和放大电路的电源端，同时振荡信号产生电路信号输出端接放大电路信号输入端，放大电路信号输出端去接换能器，其中振荡信号产生电路是采用单片机的电路，单片机内装有用来产生多种仿生物原理电子信号的程序。
单片机中装有用来产生多种模拟生物原理振荡信号的程序，由程序设定来产生模拟生物原理如蜻蜒翅膀振动、蝙蝠超声波、雄蚊子求偶的声波的振荡信号，然后在单片机的输出端输出，该输出端通过电阻R2接三极管T的基极，发射级直接接地，集电极通过电阻R1接电源正极，同时通过隔直电容C5接压电陶瓷YD的一端，另一端接地，这样三极管构成简单放大电路，压电陶瓷YD成为换能器。
单片机通过软件程序来测试按键输入端的信号状态，根据不同信号来启动对应程序，使单片机产生对应的振荡信号，在输出端输出。
通过按键来选择蝙蝠、蜻蜓、雄蚊子或高低频变换超声波工作或按照时间序列依次混合使用，从而提高驱蚊效果。
其工作原理如下，电源部分将市电经过变压器阵压，再通过桥式整流电路整流，然后通过电容过滤，接稳压芯片进行稳压，然后为单片机振荡信号产生电路和放大电路提供电源，单片机通过程序不断检测按键输入口信号状态，根据信号状态如按键连续按一下或两下或三下或四下等，来启动对应程序，通过程序上参数设定，使单片机输出端输出一定电压、频率范围的振荡信号，接功率放大电路进行放大，然后通过换能器转换为一定响度和频率范围的声波，来驱逐蚊子等害虫。
三、其他事实 诉讼中，张绣琳补充提交了如下证据： 证据1-2:张国雄、黄义源编机械工程师进修大学教材《机械电子学》机械工程师进修大学出版，水电印刷厂印刷，1989年6月第一版，第155页(图略)图6.0-1是一个典型的数字控制系统的方框图，其工作原理如下:各路现场信号，经多路开关选择一路一路地依次送到采样保持电路:采样保持电路在规定时刻对送来模拟信号进行采样，并保持不变;模数转换器即将模拟信号转换成数字量，送给微机;微机对输入数据加工处理后，输出的控制信号是数字量;如果控制对象需要的是模拟量，还必须将这些数字量送数模转换器，转换成模拟量以控制执行机构。
第159页，数模转换器简写成DAC或D/A转换器。
是将数字量转换成模拟量的器件。
对比方案信号源采用的是晶体管振荡电路，其输出端输出的是单一频率的连续正弦信号。
证据3:哈尔滨工业大学电工教研室秦曾煌主编《电工学》中册，人民教育出版社出版1979年3月第l版，第十二章晶体管振荡器是用来将直流电能转换为交流电能的……正弦波振荡器只能在单一频率下振荡，输出的是正弦波。
证据4-5:对比文件8/17页，权利要求1.一种电子驱蚊器，其包括有壳体和壳体里的用来产生声波的控制电路，控制电路有电源部分、振荡信号产生电路和放大电路的电源端，同时振荡信号产生电路信号输出端接放大电路信号输入端，放大电路信号输出端去接换能器，其特征在于振荡电路采用单片机的电路，单片机内装有用来产生多种生物原理电子信号的程序。
第16/17页，图9。
证据6:文化百科丛书《动物世界》陈晓丹编著，中国戏剧出版社出版，2009年8月第一版，第85页“蝙蝠的回声探测器，蝙蝠发射超声波主要是为了探测食物的方位。
它们使用的声波频率通常高达40000-300000赫兹，波长为1-3毫米……觅食所用的声波相对频率较低、频率恒定，约为150000赫兹。
食虫蝙蝠……嘴却不停地向四面八方旋转，每秒钟发出约10-20个信号，每个信号包含50个声波振荡，起始频率与结束频率分别为90000赫兹和45000赫兹，使两种不同的频率在一条信息中出现。
”依据6中的这段话描述了蝙蝠发出的超声波的特性:是脉冲式、变调的多频率合成的非正弦波。
另查，根据中央机构改革部署，原专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
原审法院认为： 一、关于本案的审理范围 张绣琳主张，《专利法》第二十二条中涉及的新颖性、创造性和实用性均是本案的争议焦点，请求判令授予其专利权。
对此，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。
具体而言，本案应以被诉决定的事实查明、法律适用及作出程序等为对象进行审查。
本案中，被诉决定仅针对本申请的创造性进行了评述，并未否定其新颖性和实用性，故本案审理焦点为本申请权利要求是否具有创造性。
同理，专利授权系国家知识产权局职权，原审法院仅针对被诉决定的合法性进行审查，张绣琳的该项请求，原审法院不予审处。
二、关于本申请权利要求是否具有创造性 张绣琳主张，被诉决定未能按照《专利法》第二十二条的要求，提出合法的驳回理由。
对此原审法院认为，关于权利要求1。
被诉决定将对比文件2作为最接近的现有技术。
根据对比文件2公开的内容，认定本申请同对比文件2的区别技术特征为，本申请的驱蚊蝇器中，设有与超声波换能器对等数量的声波反射器，超声波换能器正对声波反射器。
基于上述区别技术特征，本申请相对于对比文件2实际解决的技术问题是:如何提高驱蚊范围。
针对上述区别技术特征，张绣琳主张，本申请采用数字信号，对比文件2采用的是正弦振荡信号，二者有所不同。
对此，原审法院认为，本申请权利要求1具备数模转换器，对比文件2中虽然没有直接记载在单片机与功率放大器之间设置数模转换器，然而基于对比文件2的原理和构成可知，其单片机中装有用来产生多种模拟生物原理振荡信号的程序，然后在单片机的输出端输出一定电压、频率范围的振荡信号，接三极管构成的功率放大电路进行放大。
振荡信号也是一种模拟信号，并且功率放大器必须接收模拟信号，而单片机中CPU只能处理数字信号，单片机输出的振荡信号进入功率放大器之前必然需要将单片机存储的蝙蝠脉冲超声波从数字信号转换为模拟信号。
换言之，对比文件2的单片机中必然设置有数模转换器。
因此对比文件2中隐含公开了数模转换器，张绣琳所称本申请所使用的是数字信号并不构成同对比文件2的区别，在此基础上，被诉决定关于实际所要解决的技术问题也正确，原审法院予以确认。
就上述区别技术特征，超声波具有不能穿透障碍物、方向性强、衰减快等特性，因此经常需要通过反射、折射的方式进行传播。
在利用模拟动物超声波驱蚊时，同样要根据超声波的特性加以改进，通过增强超声波的传播范围来增强驱蚊效果。
因此对于本领域技术人员来说，出于提高驱蚊范围、增强驱蚊效果的考虑，在对比文件2的基础上，有动机将声波反射器与超声波换能器正对设置并保持数量一致，以达到将超声波反射到更大的范围进行驱蚊的效果，并不需要付出创造性劳动，也没有给本申请带来任何预料不到的技术效果。
被诉决定据此认定权利要求1不具备创造性，与法有据。
关于权利要求2、3。
权利要求2在权利要求1的基础上进一步限定的技术特征是:其子程序为数字化的蝙蝠脉冲超声波波束，也可以是蝙蝠脉冲超声波波束语音芯片。
然而对比文件2已经公开了，单片机可以存储模拟蝙蝠发出的超声波(参见说明书第3页第2段)，而作为对比文件2的单片机，其中CPU可以实现蝙蝠超声波数字化信号处理或存储蝙蝠脉冲超声波波束语音芯片，这是本领域的公知常识。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备创造性。
权利要求3在权利要求1的基础上进一步限定的技术特征是:声波反射器为多棱锥体。
众所周知，声波反射器可以有多种形式，基于超声波为束状直线传播的特点，为了获得较大的驱蚊范围而选择多棱锥体作为声波反射器属于本领域的常规选择方式。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3也不具备创造性。
三、关于是否应判令国家知识产权局补偿其经济损失。
如上所述，原审法院仅针对被诉决定的合法性进行审查，且被诉决定认定并无不当之处，也无证据证明其关于复审请求审查的具体行政行为存在违法之处。
张绣琳如有其他请（诉）求，可依据相应法律规定向有关部门提起。
原审法院判决：驳回张绣琳的诉讼请求。
一审案件受理费100元，由张绣琳负担。
二审中，当事人均未向本院提交新证据。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：结合各方当事人的诉辩及陈述意见，本案二审的争议焦点为：关于本申请权利要求是否具有创造性。
《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
由《专利审查指南》第二部分第四章的规定可知，发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。
发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。
判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：（１）确定最接近的现有技术。
最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。
（２）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题。
在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。
为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。
从这个意义上说，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。
（３）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。
如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
本案中，张绣琳主张，被诉决定未能按照《专利法》第二十二条的要求，提出合法的驳回理由。
对此本院认为，关于权利要求1，被诉决定将对比文件2作为最接近的现有技术。
根据对比文件2公开的内容，认定本申请同对比文件2的区别技术特征为，本申请的驱蚊蝇器中，设有与超声波换能器对等数量的声波反射器，超声波换能器正对声波反射器。
基于上述区别技术特征，本申请相对于对比文件2实际解决的技术问题是:如何提高驱蚊范围。
针对上述区别技术特征，张绣琳主张，本申请采用数字信号，对比文件2采用的是正弦振荡信号，二者有所不同。
对此，本院认为，本申请权利要求1具备数模转换器，对比文件2中虽然没有直接记载在单片机与功率放大器之间设置数模转换器，然而基于对比文件2的原理和构成可知，其单片机中装有用来产生多种模拟生物原理振荡信号的程序，然后在单片机的输出端输出一定电压、频率范围的振荡信号，接三极管构成的功率放大电路进行放大。
振荡信号也是一种模拟信号，并且功率放大器必须接收模拟信号，而单片机中CPU只能处理数字信号，单片机输出的振荡信号进入功率放大器之前必然需要将单片机存储的蝙蝠脉冲超声波从数字信号转换为模拟信号。
换言之，对比文件2的单片机中必然设置有数模转换器。
因此对比文件2中隐含公开了数模转换器，张绣琳所称本申请所使用的是数字信号并不构成同对比文件2的区别，在此基础上，被诉决定关于实际所要解决的技术问题之认定也正确，本院予以确认。
就上述区别技术特征，超声波具有不能穿透障碍物、方向性强、衰减快等特性，因此经常需要通过反射、折射的方式进行传播。
在利用模拟动物超声波驱蚊时，同样要根据超声波的特性加以改进，通过增强超声波的传播范围来增强驱蚊效果。
因此对于本领域技术人员来说，出于提高驱蚊范围、增强驱蚊效果的考虑，在对比文件2的基础上，有动机将声波反射器与超声波换能器正对设置并保持数量一致，以达到将超声波反射到更大的范围进行驱蚊的效果，对此并不需要付出创造性劳动，也没有给本申请带来任何预料不到的技术效果。
被诉决定据此认定权利要求1不具备创造性，于法有据。
关于权利要求2、3。
权利要求2在权利要求1的基础上进一步限定的技术特征是:其子程序为数字化的蝙蝠脉冲超声波波束，也可以是蝙蝠脉冲超声波波束语音芯片。
然而对比文件2已经公开了，单片机可以存储模拟蝙蝠发出的超声波(参见说明书第3页第2段)，而作为对比文件2的单片机，其中CPU可以实现蝙蝠超声波数字化信号处理或存储蝙蝠脉冲超声波波束语音芯片，这是本领域的公知常识。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备创造性。
权利要求3在权利要求1的基础上进一步限定的技术特征是:声波反射器为多棱锥体。
众所周知，声波反射器可以有多种形式，基于超声波为束状直线传播的特点，为了获得较大的驱蚊范围而选择多棱锥体作为声波反射器属于本领域的常规选择方式。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3也不具备创造性。
综上所述，张绣琳的上诉请求不能成立，应予驳回；
原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费一百元，由张绣琳负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 徐卓斌 审判员 邓 卓 审判员 雷艳珍 二〇二〇年十一月三十日 法官助理罗瑞雪 书记员吴迪楠 裁判要点 案 号 （2020）最高法知行终535号 案 由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：徐卓斌 审判员：邓卓、雷艳珍 法官助理：罗瑞雪 书记员：吴迪楠 裁判日期 2020年11月30日 涉案专利 “电子驱蚊蝇器”发明专利申请(201410195525.5) 关 键 词 发明专利申请;创造性；
当 事 人 上诉人（原审原告）：张绣琳；
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
裁判结果 驳回上诉、维持原判。
。
原判主文：驳回张绣琳的诉讼请求。
被诉决定：维持国家知识产权局于2016年12月23日对本申请作出的驳回决定。
涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条。
法律问题 创造性判断“三步法”的理解。
裁判观点 《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
由《专利审查指南》第二部分第四章的规定可知，发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。
发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。
判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：（１）确定最接近的现有技术。
最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。
（２）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题。
在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。
为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。
从这个意义上说，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。
（３）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题） 的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。
如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。