中华人民共和国 福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民初2926号 原告：西湖科技有限公司（WESTLAKETECHNOLOGIESCO.,PTE.LTD.），住所地新加坡武吉巴苏路28号怡兰苑（28BUKITPASOHROADYEELANCOURTSINGAPOER(089842)）。

法定代表人：余迪亮，董事。

委托诉讼代理人：朱永传，福建谨而信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭施齐，福建谨而信律师事务所律师。

被告：福州掌心游网络科技有限公司，住所地福建省福州市仓山区南台路537-23一层122室。

法定代表人：吴建伟。

原告西湖科技有限公司（以下简称“西湖公司”）与被告福州掌心游网络科技有限公司（以下简称“掌心游公司”）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭进行了审理。

西湖公司的委托诉讼代理人朱永传到庭参加诉讼。

掌心游公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

西湖公司向本院提出诉讼请求：1.确认西湖公司与掌心游公司于2018年6月25日签订的《移动游戏独家代理协议》于2019年2月27日解除；

2.判令掌心游公司立即向西湖公司返还50000美元（折算人民币353650元）及支付相应利息（利息按同期同类银行贷款利率4.75%计算，计息时间自2019年2月28日起至实际还清款项之日止）；

3.判令掌心游公司赔偿西湖公司预期收益损失50000美元（折算人民币353650元）、交通费损失227.65元；

4.判令掌心游公司赔偿西湖公司因本案诉讼而支出的律师费20000元、公证费820元、1839.29新加坡元（折算人民币9456元）、翻译费1390元；

5.判令掌心游公司承担本案的诉讼费用。

事实和理由：2018年6月25日，西湖公司与掌心游公司签订《移动游戏独家代理协议》。

协议约定：掌心游公司委托西湖公司代理网络游戏《昆仑决》在中国香港、澳门、台湾地区的商业化运营；

代理期限为24个月，自游戏第一个版本商业化上线收费之日起；

代理费用包括版权金费用总额为美金3万元和运营收入分成预付款费用为美金7万元。

其中，运营收入分成预付款将在掌心游公司的收入中优先实额抵扣，即掌心游公司收入分成累计达到运营收入分成款之前，西湖公司无需支付分成款；

累计超过美金7万元之后按结算周期结算支付；

掌心游公司特别保证，网络游戏《昆仑决》是可以稳定运营的移动系统应用游戏软件，不存在重大BUG导致游戏无法运营而使得协议目的无法实现。

2018年7月31日，西湖公司向掌心游公司支付版权金1.5万美元、运营收入分成预付款3.5万美元。

嗣后，西湖公司开始该游戏的运营。

同年10月12日，案涉游戏上线。

不料掌心游公司提供的游戏非法收集玩家信息、存在YY语音恶意代码等问题，导致游戏多次被谷歌平台下架、封停开发者账号；

案涉游戏被苹果平台认定为马甲包，导致案涉游戏的IOS版本不能通过审核，始终未上架。

在此期间，西湖公司多次通过邮件、QQ向掌心游公司提出解除合同并要求退还版权金及运营收入分成预付款5万美元，但掌心游公司一直未予退还。

2019年1月14日，西湖公司发布了关闭案涉游戏服务器的公告，同年2月14日，西湖公司关闭服务器并停运案涉游戏。

2月26日，西湖公司依据案涉协议向掌心游公司发出关于解除协议及要求赔偿损失的《律师函》，该函件于次日由掌心游公司的法定代表人吴建伟签收。

西湖公司认为，双方签订的协议合法有效，西湖公司已经依约向掌心游公司支付了版权金及运营收入分成预付款共计5万美元，因掌心游公司提供的案涉游戏版本多次违反开发者协议并无法通过平台审核，导致游戏最终无法运营。

掌心游公司已经构成根本违约，应当赔偿由此给西湖公司造成的一切损失500余万美元，考虑到诉讼成本，西湖公司在本案中先行向掌心游公司主张赔偿损失5万美元，并保留另案向掌心游公司主张剩余损失的权利。

另，案涉协议已于2019年2月27日解除，掌心游公司取得版权金与运营收入分成预付款没有事实和法律依据，依法应当全额退还给西湖公司，并赔偿资金占用利息。

现依法起诉，请求支持西湖公司的全部诉讼请求。

掌心游公司未作答辩。

西湖公司围绕着其诉讼请求向本院提交了以下证据： 1.《移动游戏独家代理协议》，证明：西湖公司和掌心游公司依法订立协议，内容合法有效，以及双方的权利义务内容。

2.银行转账凭证及翻译件，证明：西湖公司于2018年7月31日向掌心游公司支付了版权金及运营收入分成预付款5万美元。

3.谷歌平台回复的邮件及翻译；

4.《公告》；

证据3、4证明：掌心游公司提供的案涉游戏非法收集玩家信息、存在YY语音恶意代码等问题，导致游戏多次被谷歌平台下架、封停开发者账号，西湖公司于2019年2月14日关闭了游戏服务器。

5.《律师函》及妥投证明，证明：西湖公司于2019年2月26日向掌心游公司解除协议通知，并于次日由该公司法定代表人签收。

6.发票；

7.《昆仑决上线营收预估》；

证据6、7证明：西湖公司人员至掌心游公司处协商解除协议等事宜支出交通费227.65元，案涉协议的履行预期收益为5045087美元。

8.《聘请律师合同》及发票，证明：西湖公司为本案支出律师费2万元；

9.《公证受理通知单》及发票；

10.公证费形式发票；

证据9、10证明：西湖公司对授权委托书及法定代表人余迪亮的护照进行公证，支出公证费用820元，对西湖公司的主体概况进行公证支出公证费1839.29新加坡元。

11.翻译费形式发票，证明：西湖公司为本案支出翻译费1390元。

12.（2020）沪徐证经字第1285号《公证书》，证明：案涉游戏存在重大问题，导致被谷歌平台下架。

13.（2020）沪徐证经字第1284号《公证书》，证明：案涉游戏因被认定为马甲包，其IOS版本无法通过审核，未能上架。

14.（2020）沪徐证经字第6941号《公证书》；

15.（2020）沪徐证经字第6942号《公证书》；

证据14、15证明：“昆仑决”游戏在IOS系统上的名称为“仙道至尊”、“蜀山传”；

“昆仑决”游戏由于无法上架多次更换过游戏名称，曾经使用过的名称分别为“少年修仙传”、“傲世修仙录”、“蛮荒搜神传”等；

西湖公司提交测试过审的游戏包体与掌心游公司提交给西湖公司的包体是一致的。

掌心游公司未到庭质证，应自行承担未行使诉讼权利的后果。

本院审查认为，西湖公司提交的证据7系自行估算制作形成，本质为意见而非能够证明客观事实的证据，不具有证据能力，本院不予采纳。

其余证据具备真实性、合法性、关联性，予以确认，作为认定本案事实的依据。

在本院审查确认的有效证据的基础上，结合当事人的法庭陈述，本院确认以下事实： （一）关于案涉合同的签订及具体内容 2018年6月25日，掌心游公司作为甲方，与乙方西湖公司签订《移动游戏独家代理协议》一份，双方约定的部分内容如下： 1、甲方将其开发的手机网络游戏《昆仑决》IOS版本、安卓平台繁体中文版本，包括现有和未来所有的版本以及升级版本授权乙方独家代理运营，同意乙方进行分授权，运营区域为中国香港、澳门、台湾地区，代理期间为2年。

2、甲方特别保证标的物符合法律、法规、部门规章及主管部门的有关规定，是可以稳定运营的移动系统应用游戏软件，不存在重大BUG导致游戏无法运营而使得协议的目的无法实现。

3、代理平台为IOS版本、Android版本。

4、协议费用：版权金费用总额为3万美元、运营收入分成预付款费用总额为7万美元；

协议签订生效之后的5个工作日内，乙方向甲方支付版权金费用1.5万美元和运营收入分成预付款费用3.5万美元；

可商业化ios版本和Android版本过审后7个工作日内，乙方再次向甲方支付版权金费用1.5万美元和运营收入分成预付款3.5万美元。

5、违约责任：在违约事实发生后，经守约方的合理及客观的判断，该等违约事实已造成守约方履行本协议项下其相应的义务已不可能或不公平，则守约方有权以书面形式通知违约方提前终止本协议，违约方应赔偿守约方因违约方之违约行为而招致的损失。

（二）双方履约情况 1、关于协议费用的支付。

合同签订后，西湖公司于2018年7月31日向掌心游公司转账支付5万美元。

2、西湖公司提供的相关邮件显示，谷歌应用商店（×××＠ｇｏｏｇｌｅ.ｃｏｍ）于2018年10月11日向西湖公司的人员（×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ）发送电子邮件，主要内容为：“少年修仙传（文件包名：ｃｏｍ.ｇａｍｅ168.ｉｍｍｏｒｔａｌ）因违反我方恶意行为条例或用户数据条例被拒。

如您已提交更新，您的旧版本应用程序在谷歌应用商店仍然有效。

此应用程序使用的软件存在针对用户的安全漏洞，或在没有正确告知的前提下收集用户数据。

” 2018年10月31日，谷歌应用商店发至×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ账户的邮件告知：经审查，因违反相关规定，少年修仙传ｃｏｍ.ｇａｍｅ168.ｉｍｍｏｒｔａｌ已在谷歌应用商店暂停使用并被移除。

同日，谷歌应用商店再次发送邮件至×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ，告知：在审查您的上诉后，我们已经确认了我们最初的决定，不会恢复您的开发账户，因为它违反了恶意行为条例。

我方条例规定，我方不接受应用程序窃取数据、秘密监控或伤害用户，或有其他恶意的行为。

2018年11月7日，谷歌应用商店发至×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ账户的邮件告知：我方在审查您针对开发账户终止的申诉后，再次基于宽大的考虑有条件地接受该申诉。

恢复条件：以下应用程序因违反政策规定将继续暂停。

少年修仙传（ｃｏｍ.ｇａｍｅ168.ｉｍｍｏｒｔａｌ）因违反我方设备和网络滥用政策，仍保持暂停状态。

……钢铁战记（ｃｏｍ.ｕｆｕｎｆｕｎ.Ｉｒｏｎｔａｌｅ）因包含对机动战士高达的引用违反我方关于模仿的规定，仍保持暂停。

2019年2月1日，谷歌应用商店发至×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ的邮件告知：我方审查了您的上诉，在此通知无法恢复您的开发账户。

您的一个关联的谷歌应用开发账号多次违反了开发者政策，因此您的谷歌应用开发账号已被终止。

3、2018年12月3日，苹果应用商店通知西湖公司，认为游戏“仙道至尊”和“蜀山传”与其他已经上架的应用属于相同的应用，并将其移除出苹果应用商店。

4、西湖公司提交的（2020）沪徐证经字第6942号《公证书》显示，在名为“昆仑决—港澳台”的QQ群聊中，双方的工作人员于2018年10月至11月之间，针对游戏“少年修仙传”被下架的问题进行了持续讨论，群聊成员探讨了如果申诉不成功，就更换游戏名称为“傲世修仙录”或其他名称的可能；

在11月的群聊中，还提到“傲世修仙录”也被下架，西湖公司的运营人员提出了游戏包在运行过程中存在的问题。

2019年2月14日，西湖公司的工作人员在群聊中通知“《少年修仙传》手游已正式停止运营”。

5、西湖公司提交的（2020）沪徐证经字第6941号《公证书》显示，西湖公司的工作人员在与掌心游公司的工作人员在聊天中提及，游戏“昆仑决”的IOS版本的名称为“仙道至尊”以及“蜀山传”。

（三）关于合同解除 2019年2月26日，西湖公司委托上海济铭律师事务所向掌心游公司发出《律师函》，函件声明：掌心游公司未履行《移动游戏独家代理协议》中约定的“标的物是可以稳定运营的移动系统应用游戏软件，不存在重大ＢＵＧ导致游戏无法运营而使得合作协议目的无法实现”义务，直接导致合同目的无法实现，经多次协商处理方案未果，现声明自即日起解除该协议，并要求掌心游公司承担赔偿责任。

ＥＭＳ邮件面单记载的收件人为掌心游公司的法定代表人吴建伟，邮单编号为×××32；

投递记录显示，编号相同的ＥＭＳ邮件于次日由本人签收。

为了提起本案诉讼，西湖公司累计支出律师代理费用2万元、公证费820元及1839.29新加坡元（折算人民币9456元）、翻译费1390元。

在本院认定事实的基础上，本院认为，掌心游公司与西湖公司于2018年6月25日签订的《移动游戏独家代理协议》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，自成立之日起生效，双方均应依约全面履行自己的义务。

在案涉协议签订之后，西湖公司依约向掌心游公司支付了第一期费用5万美元，掌心游公司向西湖公司提供了协议标的游戏的程序包。

由于双方约定的游戏运营区域为港、澳、台地区，游戏在具有较大影响的应用分发平台，如谷歌应用商店和苹果应用商店内上架是开展运营的先决条件。

根据本案的现有证据，案涉游戏《昆仑决》在谷歌应用商店以“少年修仙传”的名称上架，但上架后被谷歌应用商店判定为违反恶意行为条例，虽经多次申诉，最终仍被移除出应用商店；

《昆仑决》在向苹果应用商店申请上架的过程中，以“仙道至尊”和“蜀山传”为名，但被苹果应用商店认定为与其他已经上架的应用相同，被拒绝上架。

根据双方的约定，掌心游公司作为案涉游戏的开发方应当保证“标的物是可以稳定运营的移动系统应用游戏软件，不存在重大BUG导致游戏无法运营而使得本合作协议目的无法实现”，现有证据表明因掌心游公司提供的游戏程序存在不符合平台上架要求的缺陷，导致双方约定的游戏无法在相关应用程序商店上架，无法开展后续运营，西湖公司在游戏上架未能成功后关闭了游戏服务器，合同无法后续履行。

因此，掌心游公司在合同履行过程中存在重大违约。

西湖公司基于掌心游公司的违约行为，于2019年2月26日向掌心游公司发出解除协议的通知，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第九十四条第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，守约一方当事人可以解除合同。

西湖公司主张解除合同具有事实和法律依据，应予支持。

根据合同法第九十六条第一款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。

合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

”西湖公司于2019年2月26日向掌心游公司发出解除协议的通知，该通知于次日到达掌心游公司处，掌心游公司未在法律规定的期间内提出异议诉讼，则应认定该协议于2016年2月27日解除。

《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

”在协议解除之后，当事人可以要求恢复原状，即使双方的权利义务状态恢复至协议签订之前的状态。

案涉协议系因掌心游公司的违约行为导致合同目的不能实现而被解除，故西湖公司主张返还已经支付的协议费用，符合法律规定，应予支持。

掌心游公司在协议解除之后，仍未向西湖公司返还协议费用，其资金占用期间导致西湖公司利息损失，应当予以赔偿。

西湖公司主张其遭受经济损失，包括预期利益损失在内为500余万美元，在本案中先行主张5万美元，本院认为，西湖公司因掌心游公司的违约行为所遭受的损失为一个整体，该整体损失系一个违约行为的后果，不具有可分割性，应当在一个诉讼中一次性主张。

西湖公司在本案中主张整体损失中的一部分，但仍要求保留其余部分的诉权，实质将导致对相同的诉讼标的进行重复处理，且西湖公司在本案中提交的证明其损失的材料为自行估算制作形成，并非证据，无法据此认定其损失数额，故本院对西湖公司所主张的损失数额不予评述，西湖公司可另案主张其损失数额。

西湖公司主张的其为提起本案诉讼支出的费用，以人民币计价为31666元，经本院审核确属合理支出，可予以支持。

综上所述，本院认为，掌心游公司与西湖公司签订的《移动游戏独家代理协议》，由于掌心游公司的违约行为导致合同目的无法实现，西湖公司依法发出解除通知，该协议自通知到达之日起解除。

协议解除之后，掌心游公司应承担恢复原状的合同责任，并赔偿西湖公司为此支出的合理费用。

西湖公司主张其因违约行为所遭受的部分损失，且保留对其余损失的诉权无法律依据，可另案主张。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、西湖科技有限公司与福州掌心游网络科技有限公司于2018年6月25日签订的《移动游戏独家代理协议》于2019年2月27日解除；

二、福州掌心游网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向西湖科技有限公司返还收取的合同金5万美元（或人民币353650元），并赔付资金占用期间的利息（利息以人民币353650元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率，自2019年2月28日起计算至款项实际返还之日）；

三、福州掌心游网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔付西湖科技有限公司为本案诉讼支出的合理费用31666元；

四、驳回西湖科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费11285元，由西湖科技有限公司负担5285元，福州掌心游网络科技有限公司负担6000元。

如不服本判决，西湖科技有限公司可在判决书送达之日起三十日内，福州掌心游网络科技有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。

审 判 长　　潘　筝 审 判 员　　段若诗 审 判 员　　吴旭华 二〇二〇年十一月十三日 法官助理　　陈　阳 书 记 员　　林文鸣 附： 一、本判决书引用的主要法律条文 （一）中华人民共和国合同法 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。

合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（二）中华人民共和国民事诉讼法 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

二、执行申请提示 中华人民共和国民事诉讼法 第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

三、全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定 一、当事人对发明专利、实用新型专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等专业技术性较强的知识产权民事案件第一审判决、裁定不服，提起上诉的，由最高人民法院审理。