天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1181号上诉人（原审原告）：董子亮，男，1956年1月19日出生，汉族，住上海市嘉定区。

委托诉讼代理人：苑新民，北京维正专利代理有限公司专利代理师。

被上诉人（原审被告）：维度防爆工具（天津）集团有限公司，住所地天津市南开区南泥湾路与延安路交口北方城**17-603。

法定代表人：李永盛，经理。

委托诉讼代理人：李云鹏，天津欧诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张荣辉，北京海润天睿（天津）律师事务所律师。

上诉人董子亮因与被上诉人维度防爆工具（天津）集团有限公司（以下简称维度公司）侵害外观设计专利权纠纷一案,不服天津市第三中级人民法院（2019）津03知民初947号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭进行了审理，上诉人董子亮的委托诉讼代理人苑新民，被上诉人维度公司的委托诉讼代理人李云鹏、张荣辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

董子亮上诉请求：1.撤销天津市第三中级人民法院（2019）津03知民初947号民事判决，发回重审或改判认定维度公司构成侵权并赔偿董子亮经济损失及合理开支50万元。

2.一、二审诉讼费用由维度公司承担。

主要事实和理由：一审判决适用法律错误。

一审判决对区别点“红色圆点、指印”属于显著区别的认定错误，上述区别特征从整体上属于细微区别，授权外观设计和被诉侵权设计属于相近似设计。

维度公司答辩称，一审判决不存在适用法律错误的情况。

本案T扳设计空间较小，授权外观设计的主视图可以清楚地看到横杆与竖杆的顶部连接部位存在环形凸起，并且在横杆的两端有上下两个倒三角的图案，而不是两个点，而被诉侵权设计却没有该项设计。

该设计特征在产品正常使用中容易被观察到，对整体视觉有较大的影响。

被诉侵权设计的俯视图，可以清楚地看到字柄上的指印，授权外观设计的俯视图简要说明却没有该设计，因此授权外观设计与被诉侵权设计存在较大差异。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回董子亮的全部上诉请求。

董子亮向一审法院起诉请求：1.判令维度公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害董子亮涉案外观设计专利权的产品，立即销毁所有的涉案产品、生产模具及其许诺销售用在产品宣传图册、网络、媒体上的各种文字、图片及影视作品。

2.判令维度公司赔偿董子亮经济损失及因制止侵权所支付的合理费用计50万元。

3.判令维度公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2011年12月2日，董子亮申请一种名称为“Ｔ扳（2011）”的外观设计专利。

2012年9月12日，国家知识产权局授予其外观设计专利权，专利号为ＺＬ20113045××××.6。

该外观设计专利证书简要说明载明：本外观设计产品以主视图红色圆点和红黄相接处以曲线线条相结合为主要设计元素。

2019年7月5日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论：未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

2019年6月3日，董子亮委托代理人苏龙到广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。

在公证处公证员与公证人员的监督下，苏龙操作公证处电脑上网，进行了证据保全。

广东省深圳市南山公证处出具的（2019）深南证字第14805号公证书载明主要进行如下操作：一、使用Ｗｉｎｄｏｗｓ操作系统。

二、在360安全浏览器上删除浏览的历史记录。

三、在360安全浏览器上输入并链接进入目标网址×××.ｃｏｍ，浏览相关网页页面，并对其指定的相关网页页面分别进行截屏。

四、输入密码，登录187××××****的账号，点击“我的维度”，查看“我的订单”，查看订单号为“2019052715535784758110”的“订单详情”，依次点击并查看“铍青铜绝缘注塑Ｔ型扳手”、“铍青铜绝缘注塑单头呆扳手”及“铝青铜绝缘注塑活扳手”并链接进入，浏览相关网页页面，并对其指定的相关网页页面分别进行截屏。

五、苏龙将其全部截屏页面，依次粘贴在其操作电脑过程新建的“新建ＤＯＣ文档”中。

六、苏龙的电脑操作过程于2019年6月3日17时19份结束。

操作过程由软件“屏幕录像专家”进行全程屏幕录像并命名为“录像1”，操作过程结束后，“录像1”与上述“新建ＤＯＣ文档”一同被保存在苏龙操作过程新建的“20160603维正”文件夹中。

公证书截屏维度商城首页网页显示，“欢迎来到维度商城”；

订单页显示，2019年5月27日15:53:57，在线支付1740.29元，商品清单“铍青铜绝缘注塑Ｔ型扳手，面价852.72，会员价682.18；

”“铍青铜绝缘注塑单头呆扳手，面价534.38，会员价427.50；

”“铝青铜绝缘注塑活扳手，面价788.26，会员价630.61”。

订单追踪显示“2019／5／309:17:32管理员发货”。

收货信息“收货人苏龙收货地址一本大厦Ｄ座一楼”，货运单号“04638381××××”。

当日，应董子亮委托代理人申请，广东省深圳市南山公证处公证员及该公证处公证人员随苏龙来到深圳市南山区××大厦××座××楼，签收了物流单号为04638381××××的邮包并当场从送货人员手中取得了上述邮包。

公证员当场对苏龙的签收行为及上述邮包的外观进行了拍照。

苏龙签收后将邮包当场交给公证员，公证员将所取邮包带回公证处。

回到公证处，公证员将邮包拍照后拆开，取出物品后进行拍照，尔后将物品重新封存，再进行拍照。

拍照结束后，上述被封存物品由苏龙取走保管。

从拆开邮包后拍照的照片看，物品包装上有维度公司的商标标识。

董子亮提交了维度公司的宣传手册，宣传手册上载有维度公司的商标“维度”，涉案产品的图片、规格等信息。

董子亮还提交了维度公司的展会图片，展会图片显示有被诉侵权产品。

维度公司认可制造被诉侵权产品。

2019年9月，维度公司将企业名称“天津维度防爆工具有限公司”变更为“维度防爆工具（天津）集团有限公司”。

经营范围：防爆工具、金属工具、手工具、五金、交电、机械设备（小轿车除外）、仪器仪表、日用杂品、化工（剧毒品、化学危险品、易制毒品除外）批发兼零售；

五金工具技术开发；

货物及技术的进出口业务；

以下限分支机构经营：手动工具制造（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

庭审中，将涉案公证产品当庭拆封，并与董子亮主张的授权设计进行比对。

授权设计的设计特征包括：1.整体呈现“T”形；

2.T扳手的“一”字柄两端红黄颜色交界处有波浪形曲线，“I”字柄红黄交界处也有波浪形曲线；

3.从主视图角度看，“一”字柄黄色区域内有两处红色圆点聚集，每处红色圆点为上下各三个，其中上面三个红色圆点聚集成三角形，下面三个红色圆点聚集成倒三角形；

4.从后视图角度看，在“一”字柄黄色区域内也存在相同的红色圆点聚集图形；

5.在“I”字柄近金属裸露部位，圆柱体变粗。

具体如附件“图一”所示。

被诉侵权设计的设计特征包括：1.整体呈现“T”形；

2.T扳手的“一”字柄两端红黄颜色交界处有波浪形曲线，“I”字柄红黄交界处也有波浪形曲线；

3.“一”字柄有指印形；

4.金属裸露部位有凸出球状物。

具体如附件“图二”所示。

授权设计与被诉侵权设计相同设计特征包括：1.整体均呈现“T”形；

2.“一”字柄两端红黄颜色交界处均有波浪形曲线，I”字柄红黄交界处也有波浪形曲线。

两者不同点有：1.从主视图和后视图角度看，授权设计有红色圆点聚集而成的三角图形，而被诉侵权设计没有红色圆点聚集而成的三角图形；

2.授权设计在“I”字柄近金属裸露部位，圆柱体变粗，而被诉侵权设计上下粗细一致；

3.被诉侵权设计有指印，而授权设计没有指印；

4.被诉侵权设计金属裸露部分有凸出球状物，而授权设计没有；

5.被诉侵权设计“一”字柄两端红色区域与授权设计相比，长度较短。

董子亮购买被诉侵权产品支付购买费用427.5元，支付含本案在内四案的公证费1690元。

董子亮提交了本案诉讼代理费5万元的合同及发票。

维度公司认为董子亮的诉讼代理费过高。

以上事实有专利证书、年费收据、专利独占实施许可合同、专利权评价报告、公证书、公证费发票、代理费发票等证据及庭审笔录在案佐证。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，涉案外观设计专利合法有效，依法应予以保护。

董子亮系涉案外观设计专利的专利权人，有权对侵权行为提起诉讼。

本案争议焦点为：1.被诉侵权产品的设计方案是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；

2.维度公司是否实施了董子亮主张的制造、许诺销售和销售涉案侵权产品的侵权行为；

3.董子亮主张的赔偿数额和合理开支是否适当。

关于第一个争议焦点问题，被诉侵权产品的设计方案是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

本案中，维度公司虽认为被诉侵权产品为防爆绝缘产品，具有防爆绝缘功能，与普通扳手不同。

但涉案侵权产品与董子亮专利产品均为扳手，使用原理和方式基本相同，因其制作材质的原因，功能和用途与普通扳手相比，除一般应用场景外，还可以用于防爆绝缘场景。

当产品具有多种用途，部分用途相同，而其他用途不同，应当认定二者属于相近种类产品，可以进行比对。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，外观设计专利保护的设计特征为形状、图案、色彩及其结合。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”，“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的应当认定两者近似”。

结合本案，授权设计以主视图红色圆点和红黄相接处以曲线线条相结合为主要设计元素，表明红色圆点和红黄相接处的曲线线条是其设计特征，而被诉侵权设计并没有红色圆点这一设计特征。

从主视图和后视图角度看，该设计特征在产品正常使用时容易被直接观察到，对整体视觉效果具有较大影响，被诉侵权设计在“一”字柄有指印形状，而授权设计没有，这也是在产品正常使用时容易被直接观察和感受到的设计特征，对整体视觉效果也具有较大影响。

因此，上述区别设计特征能够使两者在视觉效果上产生实质差异。

其他区别，如圆柱的宽度，金属裸露的凸出球状物，“一”字柄两端红色区域的长度，属于不容易直接观察到的细微差异，不会对整体视觉效果产生较大影响。

综上，被诉侵权设计未落入授权设计的保护范围。

因此，对于本案的其他争议焦点一审法院不再评判。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决:“驳回原告董子亮的全部诉讼请求。

案件受理费8800元，由原告董子亮负担。

”本院二审期间，董子亮提交了如下证据：第一组证据，诉讼代付款说明、诉讼付款银行电子回执，拟证明上海欧唯斯工具制造有限公司（以下简称欧唯斯公司）代董子亮支付相关款项具有合理性。

第二组证据，欧唯斯公司获“信誉典范”荣誉称号、维度公司被列入VDE黑名单，拟证明两公司在企业信誉上的差异。

第三组证据，欧唯斯-产品图册、力易得-产品图册、世达2016年合作合同、世达新品上市2016、世达2017样本（绝缘产品），拟证明涉案专利在市场上的应用情况。

第四组证据，欧唯斯公司企业信用信息公示报告，拟证明欧唯斯公司的工商信息情况。

第五组证据，合同附件标准文本，拟证明欧唯斯公司向力易得公司供货、专利产品的销售。

维度公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可。

对第二组证据的三性及证明目的均不认可。

对第三组证据证明目的不认可。

对第四组证据真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可。

对第五组证据的三性及证明目的均不认可。

本院认证认为，上述证据具有真实性、合法性，但与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院认为，董子亮作为设计人依法取得名称为“Ｔ扳（2011）”，专利号为ＺＬ20113045××××.6的外观设计专利权，该专利权依然在保护期内。

该外观设计专利的评价报告结论为：未发现本专利存在不符合专利法有关外观设计专利授权条件的缺陷。

因此，该专利目前合法有效，应依法受到保护。

本案的争议焦点为，被诉侵权产品的设计方案是否落入涉案外观设计专利权保护范围；

如果构成侵权，责任如何承担。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”判断两外观设计是否相同或近似，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循“整体观察、综合判断”的方法，从外观设计的整体出发，整体观察两外观设计的全部设计特征,在考察各设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为扳手，属同种类产品。

涉案外观设计专利证书简要说明记载，本外观设计产品以主视图红色圆点和红黄相接处以曲线线条相结合为主要设计元素，主视图最能表明设计要点。

涉案外观设计以主视图红色圆点和红黄相接处以曲线线条相结合为主要设计元素，表明红色圆点和红黄相接处的曲线线条是其设计特征，而被诉侵权设计并没有红色圆点这一设计特征。

从主视图角度看，该设计特征在产品正常使用时容易被一般消费者直接观察到，对整体视觉效果具有较大影响。

被诉侵权设计“一”字柄有指印形状，而涉案外观设计没有，这也是在产品正常使用时容易被一般消费者直接观察到的部位，对整体视觉效果具有较大影响。

综上分析，根据“整体观察，综合判断”的外观设计侵权比对原则，被诉侵权设计与涉案外观设计存在的差异对二者的整体视觉效果会产生实质性影响，二者不属于近似的外观设计，故被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，本院对本案的其他争议焦点不再评判。

一审判决驳回董子亮的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

综上所述，董子亮的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人董子亮负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄砚丽审判员　　王　倩审判员　　董声洋二〇二〇年十二月三日法官助理张军强书记员马翠翠附：裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。