上海市第三中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）沪03刑终31号 抗诉机关上海市虹口区人民检察院。

上诉人(原审被告人)黄某某，男，1999年8月29日出生，汉族，住广西壮族自治区。

辩护人王**喜，安徽润天(上海)律师事务所律师。

原审被告人秦某1，男，1987年7月29日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。

原审被告人秦某2，男，1985年11月5日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。

原审被告人吴某某，男，1982年5月12日出生，汉族，住河南省。

原审被告人陈某，男，1997年3月14日出生，汉族，住广西壮族自治区。

原审被告人冯某某，男，1996年10月18日出生，汉族，住广东省。

上海市杨浦区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人秦某1、秦某2、吴某某、黄某某、陈某、冯某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年8月13日作出(2020)沪0110刑初546号刑事判决。

原审被告人黄某某不服，提出上诉。

上海市虹口区人民检察院以原审被告人黄某某无正当理由的上诉行为不符合认罪认罚从宽处理的条件，导致原判对其量刑时从宽处理不当为由，提出抗诉。

上海市人民检察院第三分院对虹口区人民检察院的抗诉意见予以支持。

本院于2020年9月11日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员孙某某出庭履行职务。

上诉人黄某某及其辩护人王**喜到庭参加诉讼。

本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原判依据公安机关出具的《搜查笔录》《扣押笔录》《扣押清单》《情况说明》、录像资料及扣押照片，《商标注册证》《商标续展注册证明》《授权委托书》及其受托单位出具的《营业执照》《鉴定报告》，被告人黄某某与昵称为“NIKI”的微信聊天记录截图、名为“吃喝饮群”的微信群聊天记录截图，《电子数据检验报告》及所附光盘，上海司法会计中心有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》，被告人秦某1、秦某2提供的账本若干册，被告人黄某某、陈某、冯某某提供的销售清单若干张，证人卢某某等人的证言，公安机关出具的案发经过、电子户籍档案、工作情况，被告人秦某1、秦某2、黄某某、陈某、冯某某、吴某某的供述及辨认照片等证据认定：2019年2月起，被告人秦某2伙同被告人秦某1在明知系假冒注册商标的商品的情况下，在广东省广州市天河区广园东路XXX号君得利大厦XXX室店铺对外销售假冒“NIKE”“ADIDAS”品牌球衣，并将上述品牌的球衣存放于广东省广州市天河区沙太南路广州银利茶叶博览中心XXXX室仓库内以待销售。

其中，被告人秦某2负责进货、货物管理及上述店铺的经营，被告人秦某1负责点货、打包及发货。

被告人吴某某利用自己驾驶的车牌为粤AOXX**的车辆帮助被告人秦某2、秦某1将假冒“NIKE”“ADIDAS”品牌球衣从上述仓库运送到君得利大厦。

2019年5月起，被告人黄某某、陈某、冯某某受他人指派在明知系假冒注册商标的商品的情况下，通过广东省广州市天河区广园东路XXX号君得利大厦的店铺对外销售假冒“NIKE”“ADIDAS”品牌球衣，并将上述品牌的球衣存放于广东省广州市天河区沙太南路广州银利茶叶博览中心XXXXX室仓库内以待销售。

其中，被告人黄某某负责打印订单、点货及打包，被告人陈某、冯某某负责点货、打包。

被告人吴某某利用自己驾驶的车牌为粤AOXX**的车辆帮助被告人黄某某、陈某、冯某某将假冒“NIKE”“ADIDAS”品牌球衣从上述仓库运送到君得利大厦。

2019年7月20日，民警将被告人秦某2、秦某1、黄某某、陈某、冯某某、吴某某抓获，并在广东省广州市天河区广园东路XXX号君得利大厦XXX室店铺及沙太南路广州银利茶叶博览中心XXXX室仓库内查获待销售的假冒“NIKE”品牌球衣共计3,091件，假冒“ADIDAS”品牌球衣共计3,273件，在沙太南路广州银利茶叶博览中心XXXXX室仓库中查获待售的假冒“NIKE”品牌球衣共计5,630件，假冒“ADIDAS”品牌球衣共计8,154件，在被告人吴某某车上查获假冒“NIKE”“ADIDAS”品牌球衣共计1,032件。

经鉴定，上述球衣均系假冒注册商标的商品。

经审计，被告人秦某1、秦某2自2019年7月17日至19日，共计已销售金额为7万余元，待销售货值金额为15万余元。

被告人黄某某、陈某自2019年7月1日至7月20日，共计已销售金额为17万余元，待销售货值金额为30余万元。

被告人冯某某自2019年7月10日至20日共计已销售金额为13万余元，待销售货值金额为30余万元。

被告人吴某某参与销售假冒球衣的已销售金额共计为25万余元，待销售货值金额为2万余元。

案发后，在审查起诉阶段，被告人秦某1向上海市虹口区人民检察院缴纳了20,000元罚金及退出了违法所得20,000元；

被告人黄某某向上海市虹口区人民检察院缴纳了30,000元罚金及退出了违法所得6,000元；

被告人陈某向上海市虹口区人民检察院缴纳了20,000元罚金；

被告人冯某某向上海市虹口区人民检察院缴纳了10,000元罚金。

案件审理期间，被告人吴某某向上海市杨浦区人民法院缴纳了21,000元。

原审认为，被告人秦某1、秦某2、黄某某、陈某、冯某某、吴某某违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，其中被告人秦某1、秦某2销售金额数额较大，未销售的货值金额数额亦较大；

被告人黄某某、陈某、冯某某销售金额数额较大，未销售的货值金额数额巨大；

被告人吴某某销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

对于待销售部分，被告人秦某1、秦某2、黄某某、陈某、冯某某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系未遂，被告人秦某1、秦某2可以比照既遂犯从轻处罚，被告人黄某某、陈某、冯某某可以比照既遂犯减轻处罚。

被告人秦某1、秦某2销售假冒注册商标的商品的已销售金额及未销售的货值金额均达数额较大，应在同一法定刑幅度内酌情从重处罚；

被告人黄某某、陈某、冯某某销售金额数额较大，未销售的货值金额数额巨大，应在处罚较重的数额巨大的法定刑幅度内酌情从重处罚。

被告人秦某2、秦某1、吴某某系共同犯罪，被告人秦某2在犯罪中起主要作用，系主犯，被告人秦某1、吴某某在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

被告人黄某某、陈某、冯某某、吴某某系共同犯罪，被告人黄某某、陈某、冯某某、吴某某在犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

被告人秦某1、秦某2、黄某某、陈某、冯某某、吴某某到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。

被告人秦某1、秦某2、黄某某、陈某、冯某某、吴某某自愿认罪认罚，可以酌情从宽处理。

案发后，被告人秦某1、黄某某、吴某某退出了违法所得并预缴了罚金，被告人陈某、冯某某预缴了罚金，亦均可以酌情从轻处罚。

根据被告人秦某1、秦某2、黄某某、陈某、冯某某、吴某某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决：一、被告人秦某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币二万五千元(已预缴)；

二、被告人秦某2犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币十万元；

三、被告人吴某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币二万元(已预缴)；

四、被告人黄某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币三万元(已预缴)；

五、被告人陈某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元(已预缴)；

六、被告人冯某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元(已预缴)；

七、责令被告人秦某2、陈某退出违法所得；

八、扣押在案的违法所得、查获的假冒注册商标的商品、犯罪工具手机及笔记本电脑等均予以没收。

上海市虹口区人民检察院抗诉提出，黄某某在审查起诉及审判阶段均能认罪认罚，原审法院对其适用认罪认罚从宽制度审理，但在一审判决采纳量刑建议后其无正当理由提出上诉，违背认罪承诺，造成本已降低的司法成本无必要增加，其行为不符合认罪认罚从宽处理的条件，应排除认罪认罚从宽制度的适用，对其重新审判并量刑。

据此，提出抗诉。

上海市人民检察院第三分院认为，上海市虹口区人民检察院的量刑建议无明显不当，黄某某系无正当理由上诉，其认罪认罚后又反悔上诉，导致一审判决对其从宽处理不当。

上海市虹口区人民检察院的抗诉意见正确，予以支持。

上诉人黄某某提出，其上诉是为了留所服刑，其对原判事实、证据、量刑均无异议，在收到虹口区人民检察院抗诉书后其即提出撤诉申请，并表示撤回上诉系其本人真实意愿。

上诉人黄某某的辩护人提出，上诉权系法定权利，刑事诉讼不限制上诉，亦不得将上诉等同于对认罪认罚的反悔和撤回；

认罪认罚后上诉虽增加刑事诉讼成本但亦应接纳；

黄某某未否认罪行，认罪认罚的基础并未丧失，其上诉的主观目的系拖延移监服刑，且已撤回上诉，原判依据认罪认罚所作判决适当，希望法庭准许上诉人撤诉，驳回抗诉，维持原判。

经本院审理查明的事实和证据与原判相同。

在本院审理过程中，上诉人黄某某自愿撤回上诉。

针对抗诉机关的抗诉意见及二审检察机关的支持抗诉意见，本院综合评判如下： 首先，认罪认罚从宽制度并未限制被告人的上诉权。

上诉权是被告人的基本诉讼权利。

现行法律没有规定，被告人认罪认罚获得从宽处罚后不得上诉。

被告人为了留所服刑而提出上诉，不符合上诉制度设立的初衷，增加了司法成本，浪费了司法资源，不宜提倡，但可以通过诸如加强释法说理、二审快速审理、打消被告人选择留所服刑的动因等方式予以综合施策，没有必要一律通过抗诉、加刑的方式来解决。

其次，上诉并不必然意味着被告人系虚假认罪认罚或者对认罪认罚具结有所反悔。

若被告人通过虚假认罪认罚获得从宽处罚后又否认指控的犯罪事实的，或者认罪认罚获得从宽处罚后又反悔的，检察机关提出抗诉，二审法院应适当加重上诉人的刑罚，从而剥夺上诉人不真诚认罪认罚获得的量刑减让。

但在本案中，上诉人黄某某在一审中表示自愿认罪认罚并签字具结，退出了违法所得并缴纳了罚金；

其上诉没有对检察机关的量刑建议和原判定罪量刑提出任何异议，在得知检察机关抗诉后亦自愿撤回了上诉，且在二审庭审中仍旧表示自愿认罪认罚。

没有证据证明上诉人一审认罪认罚是虚假的，亦不能认定其对认罪认罚具结有所反悔。

再次，原判并无不当，上诉人上诉并未推翻认罪认罚，对其从宽处罚的基础仍然存在，对原判应予维持。

原判综合考虑上诉人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，并结合其自愿认罪认罚，采纳了抗诉机关的量刑建议，所判刑罚并无不当。

判后上诉人虽上诉，但对定罪量刑并未提出任何异议，对上诉人适用认罪认罚从宽处罚的前提和基础并未丧失，对原判应予维持。

抗诉机关及二审检察机关认为上诉人无正当理由上诉即是违背了其在一审中认罪认罚的承诺，导致一审判决对其从宽处理不当的意见，本院不予支持。

综上，本院认为，原判认定上诉人黄某某，原审被告人秦某1、秦某2、吴某某、陈某、冯某某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人黄某某申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。

辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

上海市虹口区人民检察院的抗诉意见和上海市人民检察院第三分院的支持抗诉意见，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人黄某某撤回上诉。

二、驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　曹芬芳 审 判 员　朱春媚 审 判 员　夏晓虹 二〇二〇年十二月十日 法官助理　王思嘉 书 记 员　王思嘉 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

…… 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。

经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；

认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。