中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京民申3212号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江奥利达气动工具股份有限公司，住所地中华人民共和国浙江省台州市温岭市。

法定代表人：林帮法，总经理。

委托诉讼代理人：尹明明，国浩律师（宁波）事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：萨塔有限两合公司，住所地德意志联邦共和国科恩韦斯特海姆市。

授权代表：马丁·曼高德、海科·威姆欧勒。

再审申请人浙江奥利达气动工具股份有限公司（简称奥利达公司）因与被申请人萨塔有限两合公司（简称萨塔公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73民终2737号民事判决，向本院申请再审。

本院于2020年6月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审查。

2020年7月29日，申请人奥利达公司的委托诉讼代理人尹明明在线接受了本院询问。

本案现已审查终结。

奥利达公司申请再审称：一、萨塔公司提起本案诉讼前，已向中华人民共和国广东省广州市海珠区人民法院就侵害商标权提起民事诉讼，案号为（2017）粤0105民初11号（简称第11号案件）。

两案的当事人实质相同，涉及的侵权行为形式上相同，侵权产品相同，侵权证据均形成于2015年至2016年，无法区分，二审判决以两案的公证书所涉及的公证号、公证时间不同否定两案的证据实质相同，二审判决认定“（2017）粤0105民初11号案件中侵权事实主要为2014年之前在中国进出口商品交易会中就奥利达公司、宁波中瑞进出口有限公司的产品涉嫌侵权提起的诉讼”，但第11号案件萨塔公司主张的侵权事实均是发生在2015年至2016年期间，该项事实认定错误。

萨塔公司主张第11号案件针对中华人民共和国广东省广州市范围内的侵权事实，本案系该市以外的其他省市的侵权事实，但奥利达公司经营的产品从产品本身、包装、亦或是流通市场，没有作地域上的区分，第11号案件虽不包括第14005241号“CCS及图”商标（简称第14005241号商标，本案主张的涉案商标之一），但该商标系萨塔公司在2019年4月17日一审庭审时才主张，且与第11号案件的第11651338号“CCS”商标（简称第11651338号商标，本案主张的涉案商标之一）文字相同，萨塔公司增加第14005241号商标主张权利，构成对第11651338号商标权利的重复使用，本案构成重复诉讼；

二、奥利达公司对涉案标志的使用系描述性使用，并未发挥商标的功能及作用；

三、萨塔公司未将涉案标志作为商标使用，进一步说明涉案标志不能发挥商标的功能和作用；

四、奥利达公司在涉案商标申请日前，已经使用了涉案标志；

五、第14005241号商标于2017年2月21日注册公告，而侵权事实均形成于2017年之前，萨塔公司并未提交证据证明其在诉争商标公告后，使用了第14005241号商标，第14005241号商标不应纳入本案进行审理；

六、一审判决的赔偿金额和合理支出费用过高。

萨塔公司未进行答辩。

在再审审查中，奥利达公司向本院提交了商评字[2019]第244418号《关于第32798798号图形商标驳回复审决定书》。

本院经审查认为：一、本案是否构成重复起诉根据在案证据可知，第11号案件中侵权事实主要为2014年之后在中国进出口商品交易会（即第117届、第118届、第119届）就奥利达公司、宁波中瑞进出口有限公司的产品涉嫌侵权提起的诉讼，二审判决关于“（2017）粤0105民初11号案件中侵权事实主要为2014年之前在中国进出口商品交易会中就奥利达公司、宁波中瑞进出口有限公司的产品涉嫌侵权提起的诉讼”的认定系笔误，本院予以指正。

依据查明的事实，本案萨塔公司在第7类喷漆喷枪等商品上申请注册了第11651338号“CCS”商标、第14005254号“”商标、第14005256号“”商标、第14060886号“WSB”商标及第14005241号“”商标（简称涉案商标）。

第11号案件与本案，萨塔公司起诉的请求以及主张的涉案商标部分存在差异，当事人、主要事实和理由亦存在差异。

本案中萨塔公司明确侵权的事实为2015年4月11日参加2015年北京国际汽车维修检测设备及汽车养护展览会至一审起诉时，除中华人民共和国广东省广州市外的侵权事实。

就上述侵权事实，本案不构成重复起诉。

第14005241号商标与第11651338号商标文字虽相同，但第14005241号商标还有其他构成部分，二者并不相同，注册商标的专用权各自独立，萨塔公司在一审诉讼中增加第14005241号商标主张权利，并不构成对第11651338号商标权利的重复使用，亦未构成重复诉讼。

二、奥利达公司使用涉案标识是否系商标性使用涉案商标均在有效期内。

奥利达公司网站www．italcojet．com在介绍喷枪产品时以及阿里巴巴网“浙江奥利达气动公司”在销售的h-5000喷枪产品包装上以较为醒目的方式使用“WSB”标识，2015年中国国际展览中心展会相关展位在发放的宣传册中以较为醒目的方式使用“”标识，2016年中国国际展览中心展会相关展位在发放的宣传册及销售的H-3000L．V．M．P、H-5000喷枪产品包装上以较为醒目的方式使用“”“”“”及“WSB”标识，淘宝网“ITALCO喷枪”店铺在宣传喷枪产品时以较为醒目的方式使用“”“”标识，上述行为具有标示商品来源亦达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

被控侵权标识“”“”“”“WSB”并未直接、具体表示喷枪产品的用途及适用对象等特点，使用上述标识亦非为了描述产品特点所必要，现有证据亦不足以证明上述标识已经成为喷涂行业法定或约定俗成的通用标志，故上述标识能够起到识别商品来源的作用。

奥利达公司虽主张其在萨塔公司的涉案商标申请注册前已经在先对涉案商标进行了实际使用，但仅凭其与案外人签订的《采购合同》、案外人出具的《生产证明函》、其外观设计专利所附图片等，尚不足以证明其在涉案商标申请注册前已经在其生产的喷枪产品上使用了涉案标识，并具有一定影响，故奥利达公司上述关于其行为不构成商标侵权的抗辩理由缺乏依据。

奥利达公司使用“”“”“”“WSB”标识侵害了涉案商标权，应承担相应的法律责任。

三、奥利达公司承担侵权责任及赔偿数额是否合理2014年商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

2014年商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。

自该商标公告期满之日起至准予注册决定作出前，对他人在同一种或类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；

但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。

第14005241号商标虽系2017年2月21日准予注册并公告，其专用权期限自2015年7月14日开始，部分侵权事实在第14005241号商标专用权期限内。

根据在案证据可知，奥利达公司对萨塔公司的在先申请注册的第11651338号“CCS”商标、第14005254号“”商标、第14005256号“”商标理应知晓，却在与相同或类似商品包装上使用上述标识，第11651338号“CCS”商标与第14005241号“”商标所含字母相同，故奥利达公司在上述期间使用第14005241号“”商标标志，难言善意。

一审法院将第14005241号商标纳入本案进行审理，并认定确定奥利达公司的赔偿额及合理开支数额时予以考虑并无不当。

关于赔偿损失的具体数额，萨塔公司并未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或奥利达公司因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、奥利达公司涉案侵权行为的性质、持续时间、影响范围、主观过错程度及侵权产品的销售价格等因素酌情确定的赔偿数额及合理开支数额合理，二审法院予以维持并无不当。

奥利达公司的其他再审申请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回浙江奥利达气动工具股份有限公司的再审申请。